法律解释中的大众化和职业化/巴占防

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:42:11   浏览:9724   来源:法律资料网
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法律解释中的大众化和职业化

巴占防


[内容提要] 随着法律的日益复杂化、技术化、专业化和职业化,颇具核心功能的法律解释已经出现精英文化的话语统制。本文作者用房屋合建、企业间相互借贷、“安乐死” 三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的问题。.
[关键词]房屋合建 企业间相互借贷 安乐死 大众话语 精英话语

应该认为,任何制定公布出来的成文法律,比如制定法或者判例法,它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此,美国学者Talcott Parsons认为:“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之,法律解释的分析与期待,首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中,这种把握与权衡似乎尤为重要。
在本文中,“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路.
1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下,一方提供土地使用权,另一方提供资金,待房屋建成之后,双方依约定化分房屋产权,这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺,这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言,房屋所有权视土地使用权而定,没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此,双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定,土地使用权不得非法转让,出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是:如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。
2、企业间相互借贷。与房屋合建类似,我国企业(指无权经营金融业务的企业)间借贷也是颇为普遍的,在宏观调控的经济政策下,这种借贷尤其广泛。一般来说,这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定,经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而,人们总是认为,这类借贷行为是可理解的,当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示,而意思表示又是真实自愿时,则更应当予以准许。目前的问题也是:如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。
3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中,行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命,而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为,但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定,任何人不得非法剥夺他人生命。这样,在大多数人对此行为持理解态度时,法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。
在法律实践中,针对上述三个法律解释问题,人们可以发现,某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的:以社会需要、经济发展或民众要求为根据,甚至以法律无明确的禁止性规定为依据,认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语,其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现,法律与公平正义应是同构的,法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定,而是不大在乎法律体系的内在秩序,仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时,应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点,其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察,大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。
但是,某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的:首先思考法律的各种相关规定,并探求法律的目的、精神、原则,同时以法律理论作为推理依托,来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位,然后再略微结合法律外在的各种价值,思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语,其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义,而作为法律适用中的法律官员,其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求,或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值,只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到,法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此,其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据,认定上述三类行为是无效的。换言之,以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对,精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。
由于不同的背景文化品格,大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向,而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点,而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等,也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态,表现为对法律观念的一种宽松理解,即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬,但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则(精神或目的)”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态,即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此,大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中,即使解释者以法律的外在价值为最终目标,其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中,由于学科知识固有的意识形态作用,大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位,而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。
在法律解释的过程中,两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么,而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说,它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么,而且确定了一般的法律概念是什么,从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中,解释者认为,法律的具体内容应当是:如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿,而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖,那么合建行为是有效的;如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的,而且借贷利息不高于银行同期借贷利率,则借贷行为有效;如果在患者(有不治之症且痛苦异常)本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡,则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为,在一般意义上,法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则,另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中,法律解释者较多认为,法律的具体内容是:房屋合建属变相转让土地使用权,除经有关部门补办有关建房手续外,应认定为无效民事行为;无权经营金融业务的企业相互借贷,超越了工商登记核准的经营范围,并且逃避了国家有关机构的金融管理,其行为无效;“安乐”促使他人死亡,对社会仍有一定的危害性,属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为,在一般意义上,法律不仅包括明文规定的具体行为规则,而且包括法律的目的、精神及原则,包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容,自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然,在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野,并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中,精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内,主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样,在法律科层内,读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。
通过各自的解释机制,两种话语试图解决法律解释的两个基本问题:解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论,后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学,后者要求法律解释的深层政治学。可以看出,在解释的实际过程中,两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位,当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时,这种“霸权”争夺尤为激烈。

参考文献:《解释的难题》朱苏力著
《法律及其本土资源》朱苏力著
《法理学》张文显主编
《立法学》周旺生主编


(作者单位 利津县人民法院)



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重庆市人民政府关于印发《重庆市预算外资金管理办法》的通知

重庆市人民政府


重庆市人民政府关于印发《重庆市预算外资金管理办法》的通知
重庆市人民政府


通知
重庆市预算外资金管理办法》已经1997年8月18日市政府第五次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。

重庆市预算外资金管理办法

第一章 总 则
第一条 为了加强预算外资金管理,进一步理顺分配关系,健全财政职能,增强政府的宏观调控能力,提高财政资金使用效益,促进经济和各项社会事业的发展,依据《国务院关于加强预算外资金管理的决定》和《财政部》预算外资金管理实施办法《,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于我市行政区域内有预算外资金收支活动的国家机关、事业单位和社会团体。
第三条 预算外资金是国家机关、事业单位和社会团体为履行或代行政府职能,依据国家法律法规和具有法律效力的规章收取、提取、募集和安排使用的,未纳入财政预算管理的各种财政性资金。
第四条 瞀外资金的所有权归各级人民政府,由政府统筹安排,任何部门和单位不得自行支配。
第五条 各级财政部门是政府管理预算外资金的行政主管部门,要健全管理机构,负责预算外资金的管理、监督和检查。

第二章 预算外资金的范围和立项、收取标准的审批
第六条 预算外资金的范围主要包括:
法律、法规规定的行政事业性收费、基金和附加收入等;国务院及财政部、国家计委和市政府及市财政局、市物价局审批的行政事业性收费;国务院以及财政部审批建立的基金和附加收入等;主管部门从所属单位集中的丰缴资金;用于乡镇政府开支的乡自筹和乡统筹资金;其他未纳入
预算管理的财政性资金。社会保障基金在国家财政建立社会保障预算制度以前按预算外资金管理制度进行管理,专款专用。
事业单位和社会团体通过市场取得的不体现政府职能的经营、服务性收入不作为预算外资金。
第七条 涉及企业的行政事业性收费立项,由市政府审批并征得财政部、国家计委同意;不涉及企业的行政事业性收费立项,由市财政局会同市物价局审批,重要项目报市政府批准;基金项目由市财政局审查报市政府批准;基金项目由市财政局审查报市政府同意后上报财政部审批,重
要的报国务院审批。
第八条 涉及企业的行政事业必收费标准的确定和调整,由市政府审批并征得国家计委、财政部同意;不涉及企业的行政事业性收费标准的确定和调整,由市物价局会同市财政局审批,重要收费标准的确定和调整报市政府批准。
第九条 市政府及市财政局、市物价局批准的行政事业性收费项目和标准报财政部、国家计委备案。
第十条 市以下各级人民政府和市级其他部门无权设立行政事业性收费项目或调整收费标准。
第十一条 行政性收费中的管理性收费、资源性收费、全国性的证照性收费和公共事业收费,以及涉及中央和其他地区的地方性收费,由中央审批。
第十二条 国家法律、法规中已明确的收费,按国家有关规定执行。市制定的地方性法规中已明确的收费,具体征收管理办法的制定和修改由市财政局、市物价局会同有关部门负责,并报市政府备案。
第十三条 部门或单位因机构合并、分立、撤销或其他原因需要变更或撤销收费、基金项目时,应在二十日内持有关文件到财政、物价部门办理变更或注销手续。

第三章 预算外资金收入
第十四条 预算外资金是国家财政性资金,实行收支两条线管理。财政部门要在银行建立统一的财政专户,预算外资金收入上缴同级财政专户,支出由同级财政部门按核定的计划从财政专户中拨付。
第十五条 预算外资金必须纳入本单位财务部门统一管理。景管部门原则上不得集中本系统和所属单位的预算外资金。确需集中的必须经同级财政部门同意,重要的须经同级政府同意。
第十六条 预算外资金由财政部门直接征收或委托部门代收。对政策性强、集中交纳的收费和基金由财政部门直接征收。对资金分散、涉及面广的收费和基金由财政部门委托部门或单位代收,委托代收的收入缴入同级财政部门或单位代收,委托代收的收入缴入同级财政部门在银行开设
的收入过渡帐户。
第十七条 国家机关和受政府委托的部门、单位统一收取和使用的专项用于公共工程和社会公共事业的基金、收费,以及以政府信誉建立的社会保障基金等收入全额缴入同级财政专户。部门和单位的其他预算外资金,收入缴入同级财政专户,其中少数费用开支有特殊需要的预算外资金
,经同级财政部门核定收支计划后,可按确定比例或按收支结余的数额其期缴入同级财政专户。
第十八条 行政事业性收费执收单位必须持有物价部门核发的《收费许可证》,基金和附加收入执收单位必须持有国务院或财政部的审批文件。行政事业性收费、基金锗附加收入均应使用市财政局统一制发的收费票据,束则单位、个人有权拒付,财务部门不得报销。

第四章 预算外资金的使用
第十九条 部门和单位经同级财政部门审核同意,可以在银行开设一个预算外资金支出帐户。支出帐户只能接受同级财政部门从财政专户中拨付的预算外资金,并按规定的用途使用。
第二十条 专项用于公共工程和公共事业的基金等,支出按计划和规定用途专款专用,不得挪作他用,收支结余可结转下年度专项使用;部门和单位的其他预算外资金支出,由财政部门结合预算内资金统筹安排。
预算外资金结余,除专项资金按规定结转下年度专项使用外,财政部门经同级政府批准可按隶属关系统筹调剂使用。
第二十一条 用于工资、奖金、补贴、津贴、福利方面和公用经费的支出,,必须严格执行财政部门核定的项目、范围和标准;用于固定资产投资的支出,要按国家规定立项,纳入国家固定资产投资计划,并按计划部门确定的投资计划和工程进度分期拨付。用于购买专项控制商品方面
的支出,要报财政部门审核同意后按国家有关规定办理控购审批手续。
第二十二条 严禁将预算外资金转交非财务机构管理、帐外设帐、私设“小金库”和公款私存;严禁用预算外资金搞房地产等计划外投资从事股票、期货等交易活动以及各种形式的高消费。

第五章 预算外资金收支预算与决算
第二十三条 预算外资金收支预算的编制应遵循以“收定支、收支平衡、留有余地”的原则,防止收支脱节、少收多支或套取资金等做法。部门和单位要按照财政部门的规定,编制预算外资金收支预算和单位财务收支计划。其中,具有专项用途预算外资金收支预算要单独编列。
第二十四条 基层单位根据本单位预算外资金收入情况和支出需要,按财政部门规定的时间编制下年度单位预算外资金收支预算,报主管部门。主管部门在审核所属单位瞀外资金收支预算基础上,汇总编制本部门年度预算外资金收支预算,并在规定时间内报送同级财政部门。没有主管
部门的单位直接报送同级财政部门。
第二十五条 财政部门要在认真审核有关部门和单位收支预算基础上,编制本级预算外收支预算,报同级人民政府批准报实施,并报上一级财政部门备案。审批后的预算作为年度预算外资金拨款依据,一般不作调整。在年度执行中因国家政策调整等因素影响需要对收支预算进行修改的
,须经同级财政审核后,报同级人民政府批准,并报上一级财政部门备案。
第二十六条 部门和单位在年终要按照财政部门的要求编制预算外资金收支决算。主管部门对所属单位的预算外资金决算审核后,汇总编制本部门的预算外资金收支决算,并在规定时间内报送同级财政部门。
第二十七条 各级财政部门审核本级各部门和各单位的预算外资金收支决算,对不符合国家法律、法规和财务会计制度规定的,应及时纠正,予以调整,并汇总编制本级和本地区的预算外资金收支决算,报同级人民政府审定,并报一上级财政部门备案。
第二十八条 财政部门要认真履行职责,建立健全预算外资金管理制度,做好各项服务工作,及时拨付预算外资金,保证部门和单位的正常用款。

第六章 监督与处罚
第二十九条 部门和单位要建立和完善本部门、本单位预算外资金管理及核算制度,健全内部监督约束机制,定期对预算外资金的收取、解缴、使用和帐户管理等方面工作进行检查,并接受同级或上级财政、物价、人行、审计、监察等部门的监督检查。
第三十条 财政部门要认真履行管理职责,加强对预算外资金收入和支出的管理,建立健全行政事业性收费、基金的稽查制度,认真检查部门和单位执行预算外资金收支预算的情况,定期向同级人民代表大会原监督。
第三十一条 各级财政、物价、人行、审计、监察等部门要根据国家政策主宏观管理的要求,按照各自的职能分工,对部门和单位的预算外资金收支活动进行监督检查。
第三十二条 部门和单位有下列行为之一的,属于违法违纪行为:
(一)隐瞒财政预算收入,将预算资金转为预算外资金。
(二)预算外资金收入不按规定及时、足额上缴财政专户,坐收坐支。
(三)擅自设立收费、基金等预算外资金项目,扩大征收范围,提高征收标准和提留比例。
(四)不按规定使用财政部或市财政局统一制发的收费票据。
(五)未将预算外资金纳入本单位财务部门统一管理,未经财政部门批准擅自设立预算外资金帐户和私设“小金库”、公款私存。
(六)擅自扩大预算外资金开支范围、提高开支标准,滥发奖金、津贴、补贴和实物;用预算外资金搞计划外投资、炒股票、炒房地产、进行期货交易、投资入股。
(七)不按规定程序审批,用预算外资金搞基本建设投资和购买专控商品。
第三十三条 各级财政、物价、审计、监察等部门要按照以下规定,对发生第三十二条行为之一的部门和单位予以处理:
(一)属于第一、二款的,要将违纪收入上缴上一级财政。同时,追究有关人员和领导的责任,依据情节轻重给予行政处分直至撤销其职务。
(二)属于第三、四、五、六款的,违纪金额一律追回并上缴同级财政,并依照有关规定处以罚款。同时,要追究有关人员和领导的责任,并依情节轻重给予行政处分直至撤销其职务。
(三)属于第七款的,要相应核减以后年度的财政预算拨款或预算外资金支出,同时给予有关责任人相应处分。
第三十四条 当事人对处罚决定不服的,可在收到处罚通知书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。
第三十五条 财政、物价、人行、审计、监察等部门工作人员在预算外资金管理工作中,要忠于职守,秉公办事。对玩忽职守的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分。
第三十六条 对违反本办法规定,情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究责任人的刑事责任。

第七章 附 则
第三十七条 本办法由重庆市财政局负责解释,并由市财政局制定实施细则,报经市政府同意后实施。
第三十八条 本办法从1997年9月1日起施行。过去凡与本办法不一致的,一律以本办法为准。



1997年8月28日
关于此类案件,搜集证据是第一要务,虽然美欧等许多知名公司在中国都有分支机构,但是仅仅依靠该公司的法务部门很难在第一时间完全查知自己公司被他人侵犯知识产权的情况,因此可能需要有律师专门为他们处理此类事件,但前提是律师必须要有搜集证据及分析案件的全面能力,另要有丰富的实践经验及必需的人脉资源,拥有这些优势,律师方能取代公司的法务部门处理此类问题。

当今社会经济发展极为迅速,侵权事件层出不穷,唯有我们律师用敏锐的洞察力及嗅觉,帮助受到侵权的企业维护企业的知识产权利益,才会形成律师和企业双赢的局面,而不仅仅靠打侵权官司敛财。这样不仅此类侵权案件会受到企业的委托,得到信任而完成,而且如果企业认为律师在此类案件的处理过程中体现出来的素质及技巧感到满意,那么律师极有可能被企业聘请而成为企业的法律顾问或者专门律师团队,那样就可以有后续的案源。

企业的知识产权主要指工业产权,工业产权则是包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利、商标、服务标记、厂商名称、货源名称或原产地名称等的独占权利。这些权利在行使过程中很有可能会受到侵犯,这其中包括两类侵权:一种是恶意侵权,另一种是无意侵权。针对第一种情况,我们理应据理力争,把维护企业的合法权利放在首位,搜集充分的证据,整理充分的论据来证明待证事实,以求侵权纠纷得到解决。而针对第二种情况,因为无意侵权的事件往往不被各方当事人所知,所以作为律师应当及时告知企业相关情况并注意搜集证据,然后把这些意见和材料反映给企业,让企业自己裁决。

最后,针对日益增多的知识产权侵权案件,企业在进行维权的过程中首先必须考虑到经济利益和社会效果的统一,只有立足创造名优品牌,注重品牌效应,才能使企业立于不败之地,律师在其中将扮演军师和保镖的双重角色,为企业保驾护航。

法律推展介绍书的制作:
1、基本情况:首先应当把我们的专长和服务内容作简要介绍。
2、客户需求:对客户需求进行准确分析和记录,以充分把握客户心理和实际需要为原则。
3、特色服务:提供一些有别于他人的特色服务,比如反馈意见表、情况分析表、定期顾问
表等。
4、风险控制:对企业的知识产权方面可能遇到的风险进行准确评估和预测,并且提供相应
的对策和方案,避免潜在的风险,对遇到的法律纠纷提出解决方案并付诸实施。
5、阶段总结:对于服务的企业应当分阶段进行总结,在矛盾纠纷前的萌芽阶段的风险预测,
在矛盾纠纷发生时的解决方案,在矛盾纠纷解决后的综合分析和总结,在后续服务中的跟踪调查和反馈。这些都应当形成书面文件以便企业能够据此制定经营策略和规避法律风险。