许霆案件的形而上学与辩证法?/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 06:21:45   浏览:8205   来源:法律资料网
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许霆案件的形而上学与辩证法?——不要把法律问题法理化、简单问题复杂化、世俗问题哲学化、新警察的问题老警察化

龙城飞将


  3月9日,我在博客上发表《许霆案件:一滴水可以见太阳》,文章讲道:“一滴水可以见太阳,许霆这个小人物所涉案件折射中国的权利与权力的斗争”。
  匿名新浪网友给我留言说:“这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争,而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。”该网友是批判形而上学,主张辩证法的。
  读了这段留言,我没弄懂为什么许霆案件变成了形而上学与辩证法的斗争,也没看明白在许霆案件上哪是形而上学,哪是辩证法,虽然很多年前就把艾思奇的《辩证唯物主义 历史唯物主义》和李达的《辩证唯物主义大纲》读得烂熟,把马克思、恩格斯、列宁和毛泽东的几本经典哲学著作也熟读过。
我一直认为,许霆案件不复杂,是人为地复杂化了,我写了《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件不复杂》、《许霆案件:简单的事件复杂化了》、《许霆案件的关键是什么》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》等文章,阐述我的观点。
  但实际上,许霆案件确实是被复杂化了。原因之一是把法律问题当作法理问题来处理。
若从内心认为许霆的行为是有罪,是法理问题。判决许霆是否有罪,是法律问题。
法律问题,讲法律,依照法律的规定进行判决。若法无明文规定,不为罪。若怀疑有罪,但在许霆的行为与法律的规定之间找不到等号,疑罪从无,宣告无罪。这样处理刑事案件,有何复杂?
法理问题,讲道理,讲学理解释,大家酝酿成熟了一个观点,就启动立法程序,由立法机关进行新的立法。
  问题是,一些自称法律专家的人们把这两个问题搞混了,所以,他们在感觉上认为许霆有罪,从法理解释上觉得许霆有罪,就要直接把自己法理上的感觉作为法律的规定作为给许霆进行判决的依据。
新浪网友这段留言,实质上是把法律问题法理化更进了一步,是把许霆案件哲学化了。若没点哲学基础,还真把人弄懵了。

  在此,就匿名新浪网友的留言提出几个问号。
  关于盗窃罪的特点
  匿名新浪网友批评说,形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态,而辩证法则强调盗窃的本质特征。
  对此,我们要问:是不是存在行为内部的“秘密”状态?如果有,是如何定义的?法律定义,还是个人的学理性解释?没有秘密的特点,仅仅凭“违反被害人的意志,使用平和的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”就可以定盗窃罪?是不是给许霆定了罪,就是辩证法,判无罪就是形而上学?从中国的文字含义上,“盗”怎讲?“窃”字怎讲?“偷”字怎讲?“盗”与“窃”合起来怎讲?是不是如有的教授所言,“抢劫是秘密的,盗窃倒是公开的”?
  三岁小孩棒棒糖的小Case,与许霆案件有何联系?根据这个比喻给许霆定罪吗?我国法律刑法不允许类推,为什么想给许霆定罪的人一而再,再而三地举例子,打比方,而不是讲具体的法律规定?
如果道理没讲清楚之前,这样做,我们可以理解,就算是有罪论者是个人的“自由心证”。但现在,通过《许霆案件的“无罪推定”、“罪刑法定”与“疑罪从无”》、《关于许霆罪与非罪再答新浪网友无风》、《未砸开取款机,插入银行卡,输入密码,取出因机器故障进入自己帐号的钱,一定是犯盗窃罪吗?》、《关于许霆案件的关键问题,答匿名新浪网友》、《关于贺卫方教授的一些观点》、《许霆的行为是否构成盗窃罪?——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆案件辩护的两条思路》、《许霆案件的九个“等号”》、《关于张明楷教授的分析》等文章,道理已经讲明了,还要这样认为,我们就不知道持这种观点的人背后是有什么利益关系了。这就不能不使我们联想到有人在吴义春律师、郭国松老师的博客上因理屈词穷而留言骂人,一定是某种利益关系使然。
  关于“用自己账户取款的正常行为”:
  匿名新浪网友否认许霆的行为是正常的取款行为,他所推崇的辩证法“只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性,就不能算作正常合法的行为”。
  对此,我要问的是,具有侵犯他人法益的行为很多,为什么单挑了一个“盗窃罪”安在许霆的头上?照你的观点,“抢银行”岂不是更合适的罪名?什么叫做“非难性”,这名词太专业了,可否解释一下?
诈骗的例子,不适合于许霆案件。因为,国家明令禁止在刑事诉讼中进行类推。再说,拿诈骗罪头衔安在盗窃罪名上,岂不是搞混了罪名之间的差别?
  关于“银行责任”:
  同意匿名新浪网友的观点,许霆恶意取款引起刑事诉讼,责任者不是银行,而是许霆本人。银行自动柜员机发生故障只是这件事情的外因。但刑事诉讼不等于许霆就是犯了盗窃罪。即使判决许霆是盗窃罪,许霆也不一定是盗窃罪,所以原一审被发回重审。因为,直接判决许霆犯盗窃罪,法律上找不到依据。
又拿教唆犯罪来比喻了。请注意,我国刑法和刑诉法规定,刑事问题不适于类推。
  上面谈了许霆案件的法理与法律、简单与复杂、世俗与哲学问题,现在谈“新警察”与“老警察”的问题。
  “新警察”是近年流传于坊间饭肆茶余饭后的一个段子,说的是一个警官学校毕业后任职,胸存公平正义,服务社区人民。但每接触一个新地方、新单位,就被人发现他是新警察。详察之,原来这里通行一套潜规则,他只知道显规则。潜规则是鱼肉百姓,显规则是法律法规。俗话说,近朱者赤,近墨者黑,不长时间,他就变成了“老警察”,工作“得心应手”。
  我在网上发表一篇研究一位教授《关于许霆案的思考》的文章,该文是主张许霆有罪的。其实,我不反对许霆有罪,当然也不反对许霆无罪,我的观点是,依照法律规定进行审理与判决。许霆的行为已经清楚,没什么争议。就法庭认定的许霆的行为而言,法律规定有罪,毫无疑问,许霆就是有罪;法律没有规定,毫无疑问,应当判无罪。
  许霆的“有罪派”自然不同意我的观点,有人说,我的分析是“新警察”。在网上论战中,还有不少人一再提醒我,要我注意中国的司法实践,言下之意,中国的法律规定、人民对法律的理解和司法的实践是脱节的。比如,我曾经主张,律师辩护只就着公诉人的起诉内容进行辩护。若公诉人指控正确,就代表许霆认罪,同时考虑量刑是否超重。若公诉人指控不正确,就反驳公诉人的指控。法庭不应当在公诉人指控不成立时,未经公诉人提出新的指控罪名及法庭审理和辩论就换一个罪名判决。但人们告诉我,这种情况,不是没有可能。所以,“新警察”是讲依照法律判决,“老警察”是讲依照潜规则,依照感觉,或学理解释,进行判决。但愿在许霆的案件上,我们大家都是“新警察”,不是“老警察”。

2008-3-10修改
2008-3-9
作者邮箱:zjysino@163.com
作者博客:http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

附:[匿名] 新浪网友2008-03-09 12:27:03《许霆案件:一滴水可以见太阳》的留言
龙城飞将:
  这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争,而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。
形而上学是用孤立、静止、片面的观点看问题,辩证法是用全面、联系、发展的观点看问题。
关于“秘密窃取”:形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态,而辩证法则强调盗窃“违反被害人的意志,使用平和的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”的本质特征,比如用棒棒糖骗取三岁小孩价值6000元的金项链一案,形式上看,是一个“利用被害人意志上的瑕疵”获取财物的地地道道的诈骗案件,但由于被害人无处分能力的事实,也就是不具有诈骗罪所要求的认识能力和处分能力(法律上拟制为无意志能力的“非人”),故不能成为诈骗罪的受骗者,这时的骗取行为本质上不是“利用意志瑕疵”而是“违反被害人意志”,应构成盗窃罪。
  关于“用自己账户取款的正常行为”:形而上学观认为,只要具备自己亲自用自己的卡自己的密码在自动取款机上取钱这个形式,就是正常合法的行为;而辩证法认为,无论表现形式如何,只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性,就不能算作正常合法的行为,比如借款,行为人即便按照法律章程履行了最严格规范的借款手续,但只要其借款前就产生了非法占有的故意,则其当然涉嫌诈骗,不成立正常合法行为。
  关于“银行的责任”:形而上学观认为,银行取款机故障引起许霆恶意取款,许霆恶意取款引起刑事诉讼,故真正的责任者不是许霆,而是银行;辩证法认为,外因是变化的条件,内因是变化的根据,外因通过内因而起作用。取款机故障是许霆恶意取款的外因,而许霆内心萌生的贪念则是恶意取款的内因,罪责自负原则当然要求惩罚的是主客观相统一的“内因行为”。比如教唆犯罪,被教唆者实施犯罪后应罪责自负,而非归责于教唆者(当然教唆者对自己的教唆行为也应罪责自负,而非“替被教唆者承担或分担责任”);又比如无教唆故意地谈论犯罪活动(简称“谈论者”),却说者无意听者有心,行为人因此而萌生犯罪恶念并实施犯罪行为,按罪责自负行为人有罪,而谈论者无罪。
要吃饭了,先说到这里,阁下可以列出问题点探讨,无谓地在表皮上责问“为什么呢”没意思。

[匿名] 新浪网友2008-03-09 02:34:01 在《关于张明楷教授的分析》的留言:
龙城飞将:
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银川市固定资产投资项目审计监督办法

宁夏银川市人民政府


银川市人民政府令第114号


  《银川市固定资产投资基础上审计监督办法》业经1999年10月27日银川市人民政府第12次常务会议审议通过,现予发布实施。

                           市长:郝朴海
                         一九九九年十一月六日

           银川市固定资产投资审计监督办法
          (1999年10月27日银川市人民
            政府第12次常务会议通过)



  第一条 为了加强对本市固定资产投资基础上的审计监督,保障建设资金合理、合法使用,提高投资效益。根据《中华人民共和国审计法》及有关规定,结合银川市实际,制定本办法。


  第二条 接受审计监督的固定资产投资项目,是指国有资产投资或者融资为主的基本建设基础上和技术改造项目。


  第三条 固定资产投资项目的审计监督,是指对建设项目的总预算或者预算执行情况、年度预算执行情况、年度决算和项目竣工决算依法实施的审计。


  第四条 本办法适用于本级政府、本级各部门、下级政府和国有资产占控股地位或主导地位企业投资的建设项目。


  第五条 固定资产投资项目实行以政府审计为主体的监督管理体制。银川市审计局依照国家、自治区及银川市的有关法律、法规及规章的规定,对建设项目实施审计监督工作。


  第六条 本级政府安排的重点建设项目,在项目投资经济活动开始至项目竣工决算编报之前,应当由审计机关对建设项目预算(概算)执行情况的真实、合法、效益进行审计监督。
  涉及社会公共利益和公益事业的重大建设项目由审计机关进行专项审计和跟踪审计。


  第七条 固定资产投资基础上预算(概算)执行情况审计监督的主要内容:
  (一)项目准备阶段资金的运用情况;
  (二)项目预算(概算)调整情况及分析超预算重大差异的原因;
  (三)与项目有关经济合同的执行情况;
  (四)建设资金来源和使用情况;
  (五)建设成本及其他财务收支核算情况;
  (六)设备、材料等物资是否按设计要求进行采购;
  (七)项目相关单位是否按照国家规定及时、足额地计提、缴纳税费。


  第八条 凡承担本级政府重点建设项目的项目法人,在项目投资经济活动开始之前10日内,以书面形式向审计机关提交固定资产投资项目预算(概算)执行情况审计申请。审计机关接到申请后,应当在5日内提出实施审计意见。


  第九条 凡总投资在100万元(含100万元)以上的建设项目,正式竣工验收前,应当由审计机关依法对项目竣工决算的真实、合法、效益进行审计监督。


  第十条 固定资产投资项目竣工决算审计监督的主要内容:
  (一)项目的竣工工程概况表、竣工财务决算表、交付使用资产总表、交付使用资产明细表、竣工决算说明书编制情况;
  (二)项目的建筑安装工程核算、设备投资核算 待摊投资的列支内容和分摊及其他投资的列支情况;
  (三)项目交付使用的各类资产是否真实,验收手续是否完备;
  (四)项目的尾工未完工程是否留足投资和有无新增工程内容;
  (五)建设收入的来源、分配、上缴、留成和使用情况;
  (六)项目结余资金的分配、上缴、留成和使用情况是否真实、合法;
  (七)投资包干的项目,包干指标是否完成,包干结余分配是否符合有关规定。


  第十一条 建设单位应当在项目竣工后30日内,以书面形式向审计机关提交项目竣工决算审计申请。审计机关在接到申请后,应当在10日内给予答复,提出实施审计意见。


  第十二条 接受竣工决算审计的固定资产投资项目必需具备以下条件:
  (一)已经完成初步验收;
  (二)已经编制出竣工决算。


  第十三条 固定资产投资项目所涉及的设计、施工、监理等单位以及预(决)算审查中介机构与项目有关的财务收支,应当依法接受审计机关的审计。
  审计机关 对上述单位与固定资产投资项目有关的财务收支审计,不受审计管辖范围的限制。


  第十四条 审计机关对固定资产投资项目设计单位进行审计监督的主要内容:
  (一)项目设计是否按照批准的规模和标准进行;
  (二)设计费用的收取是否符合国家有关规定。


  第十五条 审计机关对固定资产投资项目施工单位进行审计监督的主要内容:
  (一)施工单位有无非法转包工程行为;
  (二)工程价款结算是否合法,有无偷工减料、高估冒算、虚报冒领工程款等问题;
  (三)施工单位是否按照有关规定缴纳税款。


  第十六条 审计机关对固定资产投资项目工程监理单位进行审计监督的主要内容:
  (一)工程监理单位的资质情况,监理工作是否符合合同要求;
  (二)监理收费是否符合国家有关规定。


  第十七条 审计机关对固定资产投资项目预(决)算审查中介机构进行审计监督的主要内容:
  (一)中介机构的资质情况,预(决)算审查工作是否符合国家有关规定;
  (二)预(决)算审查结论是否真实,有无弄虚作假、徇私舞弊的行为;
  (三)预(决)算审查收费是否符合国家有关规定。


  第十八条 被审计单位应当按照审计机关规定的期限和要求,如实提供固定资产投资项目的有关资料,并对所提供资料的真实性承担相应的法律责任。任何单位和个人不得拒绝和阻挠审计人员依法行使职权。


  第十九条 审计机关依法出具的《审计意见书》、做出的《审计决定》具有法律效力,任何部门和单位对建设项目预算(概算)执行情况和竣工决算所进行的咨询、审查和鉴定结果不得代替审计机关的审计结论。


  第二十条 对固定资产投资基础上审计中查出违反国家规定的财政、财务收支问题,审计机关将依照有关法律、法规的规定进行审计处理。对被审计单位因过失或故意行为导致审计结果失实的,审计机关认为应当给予处理的,应向有关部门提出处理建议。


  第二十一条 被审计单位违反本办法,拒绝或拖延提供与建设项目预算(概算)执行情况和竣工决算有关资料的或者拒绝、阻挠检查的,由审计机关依照《中华人民共和国审计法实施条例》第四十九条的规定予以处理。


  第二十二条 对固定资产投资项目的项目法人,违反本办法应当报审而未及时报审建设基础上的行为,由审计机关视情节给予警告或处以500至1000元罚款。


  第二十三条 审计机关及其工作人员违反国家法律、法规规定,玩忽职权、徇私舞弊的由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。


  第二十四条 当事人对审计机关的处罚决定不服的,应当向上级审计机关或本级人民政府申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议,不提起行政诉讼,又不履行审计处罚决定,由作出决定的机关依法强制执行或申请人民法院强制执行。


  第二十五条 本办法由银川市审计局和银川市法制局负责解释。


  第二十六条 本办法自发布之日起施行。

试论如何改变弱势群体的就业弱势

孙家庚


近年来,随着经济体制改革的深入,在产业结构调整和企业改组、改制过程中,出现了一些新的特殊困难群体。他们由于文化素质偏低、年龄偏大、技能单一,通过劳动力市场竞争就业困难重重,有的甚至夫妻双方失业,加之上有老、下有小,无经济收入、社会保障少,家庭生活相当困难。这部分人的就业及生活问题,已成为影响社会稳定的重要因素。
一、我县城市弱势群体有关情况
(一)分布情况及结构。我县行政区域内共有生产经营极为困难、处于无产品、无设备、无资金状态并且连续亏损两年以上、长期拖欠社会保险费的县属国有困难企业20家,职工1059人,其中退休人员231人,“4050”困难就业人员357人,丧失劳动能力的37人,截至2006年6月底按照最低缴费基数拖欠养老保险费1021.2万元;县属集体困难企业22家,职工1877人,其中退休人员334人,“4050”困难就业人员543人,丧失劳动能力的35人,截至2006年6月底按照最低缴费基数拖欠养老保险费2058.9万元;已经破产的县属国有、集体企业9家(应为12家以上,其中航运公司、新黄海公司和二棉公司等破产企业已妥善安置了职工,不在本次统计范围),涉及职工765人,其中退休的129人,“4050人员”271人,丧失劳动能力的14人。全县“零就业”家庭人员、单亲抚养未成年子女、“一户两代”、“4050”人员325人,上述企业都未参加基本医疗保险(外贸公司除外),都拖欠失业保险费(破产企业除外)。
(二)所作的主要帮扶工作
一是成立了全省首家“垦利县退出企业职工服务中心”。 退出企业职工服务中心的成立,将为解决部分困难职工漏管、难管、不能管、无法管的现象提供有力地组织保障、制度保障,消除他们的后顾之忧,使困难职工政策上有地方咨询、档案有人管理、保险有人代缴、退休手续有人代为办理。
二是对失业职工进行了免费培训。今年以来,开设计算机、园林绿化、纺织、粮油加工四个专业,对539名失业职工进行了免费技能培训,举办创业培训班3期培训失业职工159人;安置“4050”人员202人;
三是发放了社会保险补贴。为97名失业职工发放了《再就业优惠证》,为84个企事业单位的429名再就业人员发放保险补贴和岗位补贴92万元。目前,我县已有1273名失业职工领取了《再就业优惠证》;
四是实行了小额担保贷款。为原零批商场失业职工胡军华等10名失业职工审批发放小额担保贷款20万元。目前我县为18名失业职工申请小额担保贷款36万元;
五是积极开展困难职工救助。将特困职工215名,困难职工322名共计537人(其中对越自卫反击战退伍军人11人,转业、残疾军人14人)划入救助范围,进行了集中详尽的统计归类建档,发放困难职工救济金33.3万元;
六是实行技能扶贫计划。将城乡困难家庭中34名适龄子女送到市高级技工学校学习电工、化工、机电技术应用、餐旅管理专业知识;
二、在城市弱势群体管理方面存在的问题
(一)缺乏帮扶弱势群体就业整体机制。由于弱势群体在技术、知识、经济方方面面的差距,虽然各方面做了大量工作,解决了一些问题,但工作稳定性差、工资低、条件艰苦、保障少的问题还没有彻底解决。
(二)弱势群体社会保障机制需要进一步健全。弱势群体大多分布在破产或困难企业,因企业破产或企业本身的困难,企业难以承担他们的各项社会保险,而弱势群体本身也无力承担。据统计,有90%以上的弱势群体存在着拖欠养老保险和失业保险现象,90%以上未参加医疗保险。
(三)存在着“有活无人干、有人无活干”的现象。弱势群体技能水平偏低与择业要求过高的矛盾,使就业的结构性矛盾十分突出。新兴的产业,大都需要专业技术人员,对从业者素质特别是专业技术要求比较高,弱势群体的大多数人员难以胜任。第三产业特别是服务业的发展,创造了大量的就业机会,如清洁工、保姆、钟点工等岗位,但由于受传统就业观念的影响,以及劳动报酬较低的实际情况,造成了有些弱势人员即使没活干也不愿去干的局面,由此造成了有岗位无人、有人无活的现象。
三、弱势群体在救助方面的意见和要求
(一)要求政府尽量为他们多提供一些公益性就业岗位,从政策上给与照顾,增加他们的就业机会。从而使他们有稳定的收入。
(二)应加大政策资金的扶持,切实解决他们的社会保障问题,以保证他们将来病有所医、老有所养。
(三)当前,各级部门对弱势群体子女在上学、住房、就业方面虽出台了一些帮扶政策,但他们感觉子女上学、就业问题还是他们最大的经济负担,盼望各级政府在他们的子女上学、就业方面进一步加大资金、政策扶持力度。
四、对进一步完善城市弱势群体救助应采取的对策和措施
(一)建立弱势群体人员登记制度。目前企业“离岗挂编”人员以及就业转失业人员数量大,构成复杂,据不完全统计这部分人中有80%已隐性就业,但岗位不固定、收入不稳定。另外一部分人员由于未与企业解除劳动关系,不能享受失业保险,也不符合享受城市居民最低生活保障条件,生活困难。因此,要摸清底子建档立卡。对年龄偏大、失业时间较长、夫妻双方同时失业以及有劳动能力的残疾人等就业要求迫切的下岗失业人员,作为就业弱势群体,逐人进行登记,实行动态管理。
(二)完善社会保障制度,确保弱势群体人员的基本生活。要衔接好下岗职工失业保险、最低生活保障二条保障线。搞好政策之间的衔接,对困难企业由于拖欠工资造成生活困难的职工家庭,通过社会互助、临时救济和开展扶贫济困活动等办法解决他们的基本生活问题。
(三)广开就业门路,多渠道、多形式帮助弱势群体人员就业。帮助弱势群体人员就业,是解决这部分人生活问题的根本。既要发挥劳动力市场的基础性作用,又要通过政策引导、政府购买岗位、鼓励用人单位招用等方式予以妥善安置。
(四)切实发挥街道办事处、居委会的作用,积极安置弱势群体人员就业。发挥居委会的积极性和主动性作用,通过牵线搭桥和兴办以家政服务为主体的社区服务实体等多种灵活形式,做好就业弱势群体的托底安置工作。
(五)加大投入,进一步完善就业服务体系。为适应下岗、失业人员管理服务社会化的要求,加快建立和完善街道、社区就业服务网络。
(六)加大培训力度,提高弱势群体技能素质,增加就业机会。分批、分期组织因下岗失业而造成的弱势群体进行再就业技能培训,增加培训内容,帮助他们选择培训模式,有的放矢地进行培训,帮助他们树立就业信心,迅速提高他们的自身素质,增加就业再就业的机会。