政府采购“国货”的法律缺位

文章来源： 中国经济时报 http://finance.sina.com.cn 2005年06月03日 09:14
发表时间：2005年06月03日
作者：谷辽海

　　2004年11月，北京市政府采购“微软”产品案遭致强烈谴责。最终“微软”无奈出局，持续了十余天的采购微软产品风波最后以各大国产软件商的“胜诉”而告终。之前，也有同样的事件即河北省政府采购“思科”产品案，类似的“保护国货”事件还有许多。这些案件虽然都在强大社会舆论的压力下，给“国货”争取到了政府采购的机会，但却给我们留下了许多值得探讨和深思的法律问题。

　　《政府采购法》对“国货”的无奈

　　“国货”一词的法律根据源于我国《政府采购法》第十条的规定，即政府采购应当采购本国货物、工程和服务。

　　为什么要采购“国货”呢？因为政府采购中采购资金主要来自于纳税人缴纳的税金，按照财政收入“取之于民、用之于民”的原则，政府采购的商业机会应该公平地给予每一个纳税人，不得采取歧视性措施，剥夺他们应有的权利。实现这种权利的途径之一就是通过采购本国货物、工程和服务，支持国内企业发展。政府采购作为非关税贸易壁垒的表现方式之一，能够封闭政府采购市场，保护民族工业，利用政府采购手段扶持国内中小企业迅速发展。这也是国际上实施政府采购制度的国家和地区的通行做法。在签署ＷＴＯ的《政府采购协议》之前，我国完全可以将政府采购的全部商机给予国内供应商。故“微软”事件发生后，各大媒体记者、各大相关行业的供应商、高新技术的权威专家、有关的政府官员、知名的法学专家等纷纷公开谴责北京市政府采购行为违反了《政府采购法》第十条的规定。大家几乎众口一词、异口同声地呼吁，要保护民族工业，采购“国货”，扶持我国的软件产业。

　　然而目前，我国《政府采购法》是无法对“国货”进行有效保护的。

　　我国的《政府采购法》虽有体现采购本国货物、工程和服务的内容，但与此同时，也赋予采购主体和行政主体巨大的自由裁量空间，且这种自由裁量权几乎不受任何的限制和任何的约束，以至于我国《政府采购法》中保护民族工业的法律规定徒有其名。因而，北京市政府采购微软产品案很难说是违反了保护“国货”的法律规定。

　　采购主体并不受约束和限制

　　根据《政府采购法》第十条规定，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；（二）为在中国境外使用而进行采购的；（三）其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。

　　我们从这一条法律规定的内容来看，采购本国货物、工程和服务是我国政府采购主体所应该遵循的义务性法律规范。但是，这一法律规范存在着三种除外情形，法律没有对“合理的商业条件”进行字面解释，也没有进行例举性的立法解释。这样一来，几乎所有的采购主体都可以援用这一除外法律规定来抗辩义务性的法律规范内容。当然，北京市的政府采购行为也不会例外。实践中，对于采购“国货”的其余两种例外情形不存在任何争议。自政府采购法实施两年多来，在政府采购活动中，不论是否存在采购“国货”的除外规定，我国现行的法律都无法对民族工业进行任何有效的保护。虽然采购“国货”有强制性的法律规范，但采购主体违反这一法律规范，应该承担什么样的法律后果，我们找遍《政府采购法》第八章法律责任这一章节中的所有内容，都没有任何规定。也就是说，即使采购人违法，在法无明文规定的情形下，根据责任法定原则，采购人完全可以逍遥“法”外。

　　如何界定政府采购对象中的“国货”

　　在全球经济一体化的竞争背景下，众多跨国公司纷至沓来进入中国的各大竞争市场，入驻我国的各大城市，注册成为名副其实的中国法人，构成中国的纳税人之一，向中国的消费者包括公共消费市场提供货物、工程和服务，即“国货”。从近两年的数据资料来看，世界500强中有400多家企业进入中国。这样一来，我们有什么理由排除他们进入中国的政府采购市场呢？

　　比如引人注目的微软公司，2003年就在北京注入2500万美元，成立了微软中国技术中心，提供最先进的软硬件设施，研发自己的网络产品，提供相应的服务。由此，微软中国技术中心的产品和服务以及网络工程，如果作为政府采购对象，那么究竟是属于外国的还是中国的呢？笔者认为，从现行法律规定来看，“微软”以及其它类似的外资企业已经在中国注册公司，产品也是在国内生产的，所以属于“国货”的观点，应该说是成立的。

　　保护“国货”与“不得排挤合格供应商”的冲突

　　供应商是政府采购当事人之一，是向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。《政府采购法》所称供应商的各类主体是指在我国境内注册登记的法人和其他组织以及中国公民。从法律所规范的内容来看，只要是在中国境内注册的企业所提供的货物、工程和服务，都可以成为我国政府采购客体。《政府采购法》第一章总则第五条规定，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。

　　显然，保护“国货”与不得排挤合格供应商之间存在着严重的冲突。前者尚未有任何法定的确定标准和依据，也无明确的法律责任条款；后者有义务性的强制性规范，违反者将要承担相应的法律责任。因此，不论是土著的中国公司，还是从境外移植的中国公司，只要在我国境内注册登记，那么其法律地位均系完全平等的，不应该存在着任何法律上或人为上的差异。否则，我们就违反了政府采购法所倡导的不得歧视供应商的强制性法律规定。

　　综上所述，政府采购法保护“国货”的规定，由于立法本身存在技术问题，仅仅靠出台行政规章是无法弥补法律缺陷的。有关部门应尽快修改、完善《政府采购法》所存在的众多缺位情况。

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（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所高级律师）


国务院


国务院关于贯彻实施《中华人民共和国教师法》若干问题的通知
1993年11月21日，国务院


《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）已由第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于1993年10月31日通过，将自1994年1月1日起施行。《教师法》的公布与实施，对于落实教育优先发展的战略地位，维护教师的合法权益，加强教师队伍建设，促进教育事业乃至整个社会经济发展，有着十分重要的意义。实施《教师法》的主要责任在各级人民政府。为做好《教师法》的贯彻实施工作，现通知如下：
一、突出重点，全面贯彻。《教师法》第一次以法律形式明确了教师在我国社会主义现代化建设中的重要地位，对教师的权利、义务、任用、考核、培训和待遇等方面作了全面的规定，是我国教师队伍建设走向规范化、法制化的根本保障。各省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部门要高度重视，以提高教师的素质、改善教师的工作条件和生活待遇为重点，全面贯彻落实《教师法》。国家教委要会同有关部门尽快制定有关配套法规和规章，各地要结合本地的实际情况，制定有关的配套措施。各地和有关部门要采取有力措施，有计划、有步骤地为改善教师的工作条件和生活待遇办几件实事，切实帮助教师解决一些实际困难。
二、精心组织，加强宣传。《教师法》的通过和公布，是教育系统的一件大事，也是全党全社会的一件大事。各级地方人民政府和教育、宣传、司法等部门及新闻单位，要充分利用各种新闻传播媒体，面向广大教师和社会各界，广泛开展《教师法》的学习、宣传和普及活动，使《教师法》的基本精神家喻户晓，深入人心，在全社会倡导尊师重教的良好风尚。各地区、各部门的领导干部要带头学习、宣传和贯彻执行《教师法》。
三、注重实效，狠抓落实。各地和有关部门要以实际行动贯彻落实好《教师法》。当务之急，要确保在1993年年底前彻底解决拖欠教师工资的问题，让教师过个好年。同时，要研究制定得力措施，保证今后不再产生新的拖欠。对1994年1月1日以后拖欠教师工资的，要依法追究有关领导的责任。要将《教师法》的贯彻实施与目前进行的工资制度改革结合起来，确保教师的平均工资水平不低于或高于国家公务员的平均工资水平。要增加对教职工住房建设的投资，使城市教职工家庭人均居住面积尽快达到当地居民的平均水平。教职工住房建设项目不属于压缩基本建设投资的范围，各地不得压缩。在住房制度改革中要制定具体办法，对教职工住房的建设、租赁、出售实行优先和优惠。要下大力解决中小学教师就医难、报销难的问题，建立定期对教师检查身体的制度，对教师看病、住院、转诊等提供方便。要切实保障教师合法权益，对侮辱、殴打教师和对教师进行打击报复的，要依法从快处理。
四、加强教师队伍建设。各级地方人民政府、教育等有关部门、学校和其他教育机构要认真履行《教师法》规定的职责。要通过教育改革，努力提高办学效益，改善办学条件。要采取有效措施加强教师队伍建设，提高教师队伍素质。要通过多种方式不断加强对教师的思想政治和职业道德方面的教育。广大教师必须严格履行《教师法》规定的义务，发扬无私奉献的精神，忠诚教育事业，努力钻研业务，关心、爱护学生，教书育人，为人师表。
五、严格监督检查。各级教育部门和其他有关部门要配合同级人大常委会，对《教师法》的贯彻执行情况进行监督检查。各地区、各有关部门要将贯彻落实的情况及时报告国务院和教育主管部门。为系统检验贯彻落实《教师法》的成果，国务院将于1994年上半年组织检查。