行使代位权的法定要件分析/刘亮

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 10:17:09   浏览:9930   来源:法律资料网
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  债权人代位权是指债权人为保全其债权,以自己之名义行使属于债务人权利之权利。
  一、债之关系存在
  这里包括债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系。代位权系债权人代行债务人之权利,故代行者与被代行者之间,必须有债权债务关系之存在,否则即无行使代位权可言。同理,债权人得以自己名义代位行使者,为债务人之权利,若债务人自己并无该项权利,债权人自无代位行使权利可言。因此,债权人对债务人享有债权、债务人对次债务人享有债权是代位权成立的基础和前提。这里需要讨论两个问题,即合法性和确定性。
(一)合法性:债权人代位权是债权人代位行使债务人的权利,如果债权人对债务人不享有合法的债权,当然代位权不存在合法的基础。如赌博之债、买卖婚姻之债,债权人就不能行使代位权。如果债权债务关系并不成立,或者只有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者被撤销,或者债权债务关系已经被解除,或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权,则债权人并不应该享有代位权。事实上,合法性当是判断债之关系是否存在的应有之义,当然这里的合法性判断是显而易见的合法,是人民法院受理起诉时的判断,而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。我国《合同法解释》第十一条将合法性作为提起代位权诉讼的条件之一,目的就在于更加严格债权人行使代位权的限制。由于代位权已经突破了债的相对性,债权人可以越过债务人而直接起诉次债务人,如果还依照我国民事诉讼法所规定的提起诉讼的条件,次债务人则难免动辄被诉,而陷于疲于应诉的尴尬境地,加诸这样的一个基本条件,正是体现了代位权制度“最大限度保护债权人”与“平衡各方当事人利益”的价值取向的统一和协调。
至于是否亦要求债务人对次债务人的债权合法,笔者以为无此必要。原因在于,如此要求会严重加大债权人的举证负担,因为代位权人毕竟不是债务人与次债务人关系中的一方,对债务人拥有的债权是否合法,确难了解相关信息,亦难于举证。而次债务人一旦被诉,其完全可凭自己从债权债务关系当中所获之抗辩权对抗债权人,对次债务人来讲亦不失公平。
(二)确定性:是指债务人对债权的存在以及内容并没有异议,或者该债权是经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。这里仅要求债权人对债务人的债权确定,而不要求债务人对次债务人的债权须确定。理由在于,在债权人与债务人之间的债权债务关系尚存争议的情况下,就随意将次债务人牵扯进来,既无助于案件审理,而且对次债务人殊为不公,一方面次债务人很难知晓债权人与债务人之间的债权情况,亦难于举证抗辩;另一方面次债务人被动参与他人之间的纠纷当中,对次债务人来讲难谓公平。而如果次债务人对其与债务人之间的债务持有异议,那么在债权人向次债务人提起代位权诉讼后,次债务人可以主动提出抗辩。如此,则使债权人既不陷于举证维艰的地步,也使次债务人利益得到合理维护。
二、债务人怠于行使权利
债务人虽对次债务人享有权利,但其积极行使权利时,债权人代位权不能成立。只有在债务人应行使又能行使但却怠于行使对次债务人的权利时,债权人代位权才能成立。若债务人客观上不能行使权利,则债权人也不得代位行使。如债务人已受破产宣告,其对于次债务人的权利只能由清算人行使,债权人不得代位行使,债权人代位权自然也不能成立。至于债务人不行使权利有无过错或其他原因,以及是否经债权人催告,都在所不问。即使债务人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,因债权人是以自己的名义行使债务人之权利,不以经债务人或其法定代理人同意为必要。反之,如债务人已经行使权利,虽其行使方法不当或其结果并非有利,债权人也不得再行使代位权,否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。
我国《合同法解释》第13条将“怠于行使”界定为“不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张”权利。这样规定的理由是,此种标准较为客观,一方面,债务人是否通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张了权利,对此债权人很难举证,债务人也可轻易否定债权人关于其怠于行使债权的指责,甚至有可能会与次债务人联手编造曾经主张过权利的证明,若此,则代位权制度将会形同虚设。因此债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务入主张权利,才不构成“怠于”,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其代理人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理,都属于“怠于”之列,以免债权人提起代位权诉讼后,债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权。
三、债权有保全之必要
我国合同法将“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”作为提起代位权诉讼的条件之一,由于我国将保全债权限定为金钱债权,并未包括特定物债权,故理论上只能以债务人无资力为判断标准。依传统民法理论,代位权与保全债务人责任财产相联系,责任财产就是债务人用于履行债务及承担民事责任的所有财产,但实际上,债务人的全部财产在数额上甚至于在质上始终处于不断变化中,一个民事主体,只要实施民事法律行为或事实行为,那么其财产就始终处于变化状态。因此对债务人的资力即债务人的责任财产的衡量应把握一定的时间标准,即应当以债权需要实现之时,也就是债务须履行之时债务人的全部财产状况及数额来确定。因此在判断是否造成损害时就有一个时间标准即债权到期,因为在债权人的债权尚未到期以前,债务人怠于行使权利的行为并没有实际给债权人造成损害,也不一定会减少债务人的财产。
对债务人的资力即债务人的责任财产还应把握的一个问题是,责任财产存在着不同的类型,每种类型的责任财产在债权保障方面存在着差别,即保障力存在着强弱之分。对有抵押、质押担保的债权,债权人或者占有质押物,或者在债务人没有履行债务时,债权人可以对抵押物行使优先受偿权,债权人债权的实现具有比较现实的物质基础,此时责任财产的保障力非常强,债务人怠于行使债权并不会给债权人造成损害,故债权人不得行使代位权。只有在抵押物、质押物被折价或变卖之后,抵押物或质押物的价值不足以清偿债权时,债权人才会受到损害,债权人在此情况下,可以就不足部分行使代位权。


北安市人民法院 刘亮
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关于开展农村土地承包政策法律贯彻执行情况检查的通知

农业部


关于开展农村土地承包政策法律贯彻执行情况检查的通知

农经发[2003]8号


各省、自治区、直辖市和计划单列市农(牧、渔)业(厅、局、委、办):

  今年以来,各地按照中央农村工作会议的要求,加大了《农村土地承包法》的宣传力度,取得了明显成效。但是,一些地方随意调整、收回农民承包地、强迫农民流转承包地等问题比较突出,农民群众反映强烈。为切实落实党的农村土地承包政策,全面执行《农村土地承包法》的规定,决定在全国开展农村土地承包政策法律贯彻执行情况检查。现将有关事项通知如下:

  一、要把检查农村土地承包政策法律贯彻执行情况作为履行职责的重要手段

  土地是农民的重要生产资料,土地承包经营权是农民的基本财产权利,是农民根本利益之所在。无论是随意调整收回农民承包地,还是强迫农民流转承包地,都是对农民土地承包经营权的直接侵害。各级农业部门要高度重视农村土地承包中存在的矛盾和问题,切实履行《农村土地承包法》赋予的职责,加强管理,努力维护农民的土地承包权益。要通过检查农村土地承包政策法律贯彻执行情况,发现问题,解决问题,总结经验,促进政策法律的完善和提高。今后对农村土地承包政策法律执行情况要加强经常性的检查。

  二、要把侵害农民土地承包经营权益行为作为检查的重点

  当前,侵害农民土地承包经营权问题已经成为侵害农民权益的突出表现形式。重点检查以下十二类行为:

  (一)干涉承包方依法享有的生产经营自主权。如干涉农民自主安排的生产经营项目,强迫农民购买指定的生产资料或者按指定的渠道销售农产品。

  (二)违法收回农户承包地。如强行收回外出务工就业农民的承包地,收回承包地抵顶欠款,违法收回进入小城镇落户农民的承包地,以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包,用收回走农民承包地的办法搞劳动力转移等。

  (三)违法调整农户承包地。如承包期内用行政命令的办法硬性规定在全村范围内几年重新调整一次承包地,借颁发农村土地承包经营权证书之机重新承包土地等。

  (四)不落实二轮承包政策。对适合实行家庭承包的耕地,第一轮耕地承包合同到期后,如不执行延长土地承包期三十年政策,不与农户签订土地承包合同,不发放农村土地承包经营权证书,超额预留机动地等。

  (五)利用职权变更、解除土地承包合同。如因承办人或负责人的变动而变更或解除承包合同,因集体经济组织分立或者合并而变更或解除承包合同等。

  (六)强迫承包方流转土地承包经营权。如强制收回农民承包地搞土地流转,乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包,假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转等。

  (七)阻碍承包方依法流转土地承包经营权。如对承包方合法流转土地承包经营权做出限制等。

  (八)侵占承包方的土地收益。如小调整时随意提高承包费,截留、扣缴承包方土地流转收益,截留、挪用征地补偿费用等。

  (九)违法发包农村土地。如未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人,将机动地长期用于对外发包,侵吞土地发包收入,泄露土地招标承包标底秘密等。

  (十)侵害妇女依法享有的土地承包经营权。如承包时对妇女实行有别于男子的歧视性土地承包政策,承包期内违法收回出嫁女承包地等。

  (十一)行政、司法机关和村级组织不作为。如基层法院不受理农村土地承包纠纷诉讼,农村土地承包仲裁管理机关不受理农村土地承包纠纷仲裁请求,乡(镇)人民政府不受理农村土地承包纠纷调解,农业行政主管部门不受理农民群众有关农村土地承包纠纷的来信来访,村级组织不执行仲裁、司法结论或名义上执行实际上拖延不办等。

  (十二)地方制定的政策是否有违反国家农村土地承包政策法律的情况。

  三、了解各地对《农村土地承包法》的学习宣传和贯彻实施情况

  《农村土地承包法》是全面规范农村土地承包关系的重要法律。宣传贯彻《农村土地承包法》是各级农业行政主管部门做好农村工作的基本职责和基本要求。要对照我部《关于认真做好〈农村土地承包法〉学习宣传和贯彻实施工作的通知》(农经发[2002]12号)的要求,检查学习宣传和贯彻实施工作的情况。主要是:

  (一)组织落实情况。重点是检查各地农业部门在地方党委、政府的领导下,组织贯彻实施《农村土地承包法》的情况。

  (二)学习培训情况。是否制定了学习和培训计划,干部职工对法律各项规定的理解和掌握情况,组织培训的人次有多少、受教育的范围有多大等。

  (三)宣传教育情况。重点是把《农村土地承包法》的精神和内容宣传到村、到户、到人的情况。

  (四)实施办法制定情况。是否将《农村土地承包法》实施办法列入地方立法计划,工作进展情况;现有土地承包管理方面的地方法规、规章修订和完善情况等。

  四、扎扎实实地做好检查工作

  下半年,农业和农村工作的任务十分繁重。开展农村土地承包政策法律贯彻执行情况的检查,时间紧、任务重。各地农业行政主管部门要加强对检查工作的领导,坚持“两手抓”,一手抓深化农村改革和农民增收,一手抓现有政策法律的贯彻落实。要统筹安排,精心组织,落实检查任务;要结合检查对农村土地承包政策法规进行一次再落实,再宣传,形成一个新的宣传高潮。检查中要注意法律与政策的衔接,对法律没有规定的要依照政策进行处理。要坚持实事求是的原则,严禁弄虚作假,欺上瞒下。

  今年是《农村土地承包法》正式实施的第一年,十届全国人大常委会已把《农村土地承包法》列入今年第四季度执法检查计划。各地要抓紧8、9两个月的时间进行自查,检查报告连同农村土地承包政策法律贯彻执行情况检查汇总表于9月底前报送我部。为保证检查工作的顺利进行,我部将于9月上旬派出检查组进行重点检查。

  特此通知。

附:农村土地承包政策法律贯彻执行情况检查汇总表

二○○三年七月二十三日


黑河市全民义务植树实施办法

黑龙江省黑河市人民政府


黑市政字[2000]28号


黑河市人民政府关于印发《黑河市全民义务植树实施办法》的通知


各县(市)区人民政府,中、省、市直各单位:
《黑河市全民义务植树实施办法》已经2000年4月29日第3次市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,望认真贯彻执行。



二000年五月三十日



黑河市全民义务植树实施办法




第一章 总则
第一条 为广泛、扎实地开展全民义务植树运动,改善生态环境,根据国家、省有关文件精神,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于黑河行政区域内的全部单位和居民。
第三条 全民义务植树运动坚持条块结合,以块为主的原则,采取义务植树单位与林权、地权单位互惠互利的方式进行,依靠社会各方面力量,做到全民参与,讲求实效,促进国土绿化。
第四条 本办法由县(市)区政府绿化委员会负责组织实施,林业、公用事业、水利、交通、农业等有关部门配合。

第二章 规划和任务
第五条 义务植树规划的编制和审批:
(一)黑河城区的义务植树规划由黑河市公用事业管理局编制,报市政府审批;
(二)县(市)城区及建制镇的义务植树规划由当地城市建设管理部门编制,报同级政府审批;
(三)农村义务植树规划由乡镇林业工作站统一编制,报所在地政府审批;
(四)国营农牧渔场、江河堤防、水库周围和公路、铁路两侧的义务植树规划由归属单位编制,报主管部门审批。
第六条 对批准的义务植树规划,必须认真组织实施,确保规划落实。变更规划时,必须经原审批机关批准。
第七条 男11岁至60岁,女11岁至55岁,除丧失劳动能力者外,每人每年应一次完成义务植树3-5 棵或承担相应劳动量的育苗、管护和其它绿化任务。
第八条 义务植树与相应劳动的折算
(一)可与义务植树折算的相应劳动包括:乔、灌、花、草的育苗,义务植树活动中的整地、挖穴,参加城镇绿化和城乡公有树木、花草的浇水、灭虫、修枝、除草、松土、施肥、保护,造林绿化的宣传动员、规划、设计、施工指导、检查验收、车辆运输等劳动。
(二)折算标准:
1、育苗1平方米相当于植树4株;
2、扦插育苗50穗相当于植树1株;
3、铺种1平方米草坪相当于植树4株;
4、栽植1平方米花草相当于植树2株;
5、栽植1平方米花坛相当于植树6株;
6、栽植1延长米绿篱相当于植树2株;
7、按指定树种采集500克种子相当于植树4株;
8、参加1天造林整地或挖坑劳动相当于植树4株;
9、承担义务植树活动运输任务的大型货运车辆,每台班相当于植树100株;小型货运车辆每台班相当于植树50株;
10、制做并安装栏杆,按实际造价每2元相当植树1株;
11、参加城镇绿化和城乡公有树木、花草的浇水、浇水、灭虫、修枝、除草、松土、施肥等配套劳动,相当于植树4株;
12、参加1天造林绿化的宣传动员、规划设计、施工指导、检查、验收等活动,相当于植树4株。
第九条 对承担义务植树任务的人员,由所在单位、乡镇政府和街道办事处据实统计,并将统计数字上报当地绿化委员会。
第十条 各县(市)区绿化委员会根据各单位、乡镇政府和街道办事处上报统计数据,结合相应义务植树规划分配任务,在进行义务植树活动的前一周下发《义务植树通知书》。
第十一条 因特殊情况无法完成义务植树任务的单位和人员,可向当地绿化委员会提出以资代劳申请,经批准后由绿化委员会收取代劳资金并负责安排其他人员完成相应义务植树任务。
第十二条 以资代劳费的标准是:城镇居民每人每年6元,农村居民每人每年4元。经批准以资代劳的单位和个人的以资代劳费,机关、企事业单位的由县(市)区绿化委员会(建制镇为林业工作站)按各单位实际在册人数收缴;不在机关、企事业单位工作的由街道办事处负责组织收缴后,上交县(市)区绿化委员会或镇林业工作站;农村居民由村民委员会负责收缴后,上交乡(镇)林业工作站。
第十三条 绿化委员会、林业工作站对收缴的义务植树以资代劳费,实行收支两条线管理,专款专用,不得挪作它用。

第三章 义务植树的组织形式
第十四条 义务植树的形式
(一)市区和县城
1、公共场地绿化,由当地城市绿化主管部门定地块,出苗木,组织全民义务植树义务承担人栽植。
2、企业厂区和自有生活区绿化,由企业自行负责。
3、义务植树基地建设,由当地绿化委员会规划,义务植树单位出苗木,并包栽、包活、包成林、包管护。
(二)乡镇和村屯
1、乡镇义务植树基地,由乡、镇政府规划,由村出苗木,并包栽、包活、包成林、包管护。
2、村民义务植树,由村出苗木并向各家各户落实任务。
3、外驻单位义务植树,由乡、镇政府规划并下达任务,由外驻单位出苗木、包栽、包活。
(三)国营农林牧渔场对辖区的全民义务植树活动,可独立规划,确定地块,统一栽植或实行分户包栽。
第十五条 义务植树成活率标准:
(一)当年栽植的树木成活率在85%以上;
(二)3年后树木保存率在80%以上。
第十六条 义务植树完成后,各单位应认真自验。在此基础上,由各级绿化委员会组织联合验收和抽查验收。
第十七条 各地、各有关部门应建设为义务植树提供苗木的苗圃,面积规定如下:
(一)城市苗圃应为建成区总面积的3%左右。
(二)农村苗圃不低于耕地总面积的1%。
(三)水利、交通、铁路等部门要按规定建设苗圃。
第十八条 义务植树的时间,由各县(市)区政府自行确定。

第四章 义务植树的权属和管护
第十九条 权属
(一)在国有林业用地上栽植,有经营单位的,归经营单位所有;无经营单位的,由当地政府所有并指定单位负责管护。
(二)在集体土地上栽植的,归集体单位所有。
(三)企业、机关或个人在厂区、自有生活区和庭院栽植的,归企业、机关或个人所有。
(四)签订协议或合同的,按协议或合同的规定确定权属。
第二十条 义务植树权属确定后,由市、县(市)区政府颁发权属证书,明确权益和义务,实施依法管理。
第二十一条 公共绿化义务植树苗木费通过下列渠道解决:
(一)城市在城市维护费中支出;
(二)农村由林权所有单位负责;
(三)国营农牧渔场以及农村江河堤防、水库周围和公路、铁路两侧的绿化苗木费,由各主管部门安排;
(四)其它有条件的单位也要为义务植树出资作贡献。
第二十二条 对义务栽植树木和现有林木,必须加强培育管护,确保成活成林。各权属单位和承担管护义务的单位,应组织专业队或确定专人负责管护。同时,要严肃法制和纪律,制定林木管护制度和乡规民约,确保林木、绿地不受侵占破坏,对违规者给予经济处罚,直至追究法律责任。
第二十三条 义务栽植树木的采伐更新,依据国家法律、法规、规章的有关规定进行。

第五章 管理机构及职责
第二十四条 各级绿化委员会是各地义务植树活动的牵头部门,其职责是:
(一)贯彻、执行有关义务植树的法律法规和规章制度;
(二)督促检查义务植树规划实施情况;
(三)协调义务植树中的问题,督促有关部门和单位完成义务植树任务;
(四)交流信息,总结和推广先进经验,组织评比表彰;
(五)组织义务植树的技术培训、咨询和宣传教育。
第二十五条 乡、镇政府和街道办事处以及水利、交通、农牧渔业、铁路等单位,应建立相应的义务植树组织或指定人员,负责规划义务植树工作,组织开展义务植树活动,完成义务植树任务。
第二十六条 各级义务植树活动的组织管理人员,必须严格执行本规定,尽职尽责工作,不得利用职权徇私舞弊。

第六章 奖励与处罚
第二十七条 对具备下列条件之一的单位和个人,由各级绿化委员会给予表扬或奖励:
(一)完成和超额完成《绿化责任状》规定各项指标的;
(二)在义务植树和义务植树管理方面有突出贡献或取得显著成绩的。
第二十八条 对违反本办法规定的单位和个人,各级绿化委员会在有关部门的配合下可依据有关法律、法规、规章予以处罚。
第二十九条 当事方对行政处罚不服的,可依据《行政复议法》、《行政诉讼法》申请复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼又不执行处罚决定的,各级绿化委员会可申请人民法院强制执行。
第三十条 进行经济处罚使用财政部门统一印制票据,实行罚缴分离。

第七章 附则
第三十一条 驻黑河行政区部队的义务植树,按有关规定执行。
第三十二条 本办法由市绿化委员会负责解释,自发布之日起施行。