【摘要】: 现实生活中，国家机关工作人员渎职犯罪致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况千差万别，致使在司法实践中，对于渎职犯罪中“主体”和“重大损失”的认定存在较大差异。文章拟通过对查办教育系统套取国家教育保障资金渎职犯罪中涉及“主体”“重大损失”的认定以及如何预防和遏制教育系统套取国家教育保障资金渎职犯罪等方面进行初探。

　　【关键词】：义务教育资金　渎职犯罪　主体 损失 界定

　　渎职犯罪，不仅危害国家机关的正常活动，使政府的公信力下降，而且伴随渎职犯罪的结果往往是公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。尽管多年来我国在立法、司法、行政上采取了多种措施，但是当前打击渎职犯罪的形势依然严峻。然而近几年，有些教育局长和学校校长，为套取国家教育保障资金，滥用职权虚报在校生人数，不仅给国家造成重大经济损失，损害着这项政策的落实，使数据失去了真实性和严肃性，同时对广大青少年学生的影响非常严重，在社会上也造成了恶劣影响。检察机关在查办教育系统渎职案件中，对涉案校长的主体和损失的认定标准仍存在诸多争议。

　　一、此类渎职案件犯罪主体认定

　　国家机关工作人员是我国刑法中一个极为重要的特殊犯罪主体，它影响着侦查机关管辖分工，关系到如何定罪量刑的问题。对于国家机关工作人员滥用职权造成实际损失，构成滥用职权罪是毋庸置疑的。但是对有关国有企事业单位的工作人员在履职过程中，不依法正确履职造成损失，是否构成滥用职权罪，实践中分歧较大。在查处教育系统案件中，除教育局局长系国家机关公务员身份以外，涉案校长身分均系事业单位编制，一种意见认为其主体不构成滥用职权罪,其理由如下：职罪是指国家机关工作人员在履行职责过程或者行使职权过程中, 玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。刑法把渎职罪的主体限定为国家机关工作人员。根据宪法和有关国家机关组织法的规定,国家机关工作人员是在国家机关中从事公务的人员,包括在国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员, 不包括企业、事业单位、人民团体中的人员以及其他依法从事公务的人员 国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员。从查办明光市教育局系列案件中涉案校长身份均是事业编制，不是国家机关工作人员，其套取国家教育资金的行为,严重违反了国家的财经纪律和教育统计工作规定,且套取的资金部分用于维修校舍和购置教学设备、课桌凳、图书等，部分用于学校招待和教师福利方面，个人并未占为已有，应依纪进行处理。

　　第二种意见认为：应当依照刑法第168条的规定，以国有企事业单位工作人员滥用职权罪定罪处罚。其理由如下：原刑法第168条规定：“国有公司、企业直接负责的主管人员、徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”1999年刑法修正案第二条将刑法第168条修正为：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑”;“国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照第一款的规定从重处罚”。修正案主要是1.将本罪的主体由国有公司、企业直接负责的主管人员扩大到国有公司、企业的人员。2.将事业单位的人员作为本罪的主体。所以上述几位事业单位编制的校长，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的应以国有企事业单位工作人员滥用职权罪定罪处罚。

　　第三种意见，上述涉案校长其主体构成滥用职权罪，其理由是：

　　一是我国刑法规定，渎职罪的主体是国家机关工作人员。换言之，不是国家机关工作人员，不能成为渎职罪的主体。但是，司法实践中，常常遇到：没有国家机关工作人员身份，却代表国家机关行使职权，渎职给国家造成重大损失的情况。作为渎职罪主体的国家工作人员应具备的特征应能集中体现公务性，否则，渎职一说将成无源之水、无本之木。换句话说，应以公务性作为认定是否为国家工作人员的终极标准。

　　二是渎职罪的成立必须以行为人滥用职权为前提。职权是指行为人因职务而享有的权力、权利或者承担相应职责。职权有法律上明文规定的、有上级命令授权的、有国家机关内部规章制度规定的，我们统称为明文规定的职权，实际生活和工作中，虽然没有明文规定，行为人实质上享有职权，我们称为实际上享有职权。换句话说，行为人仅具有国家机关工作人员身份，而没有具体的相应的职权，不能构成渎职罪。只有负有具体职责，代表国家机关行使特定职权的工作人员才能构成渎职罪的主体。上述涉案校长就是利用实际享有的职权范围内虚报在校生人数，套取国家义务教育保障经费，致使国家利益遭受重大损失。

　　三是关于第二种意见，依照刑法第168条的规定，以国有企事业单位工作人员滥用职权罪定罪处罚。本人认为，国有企事业单位工作人员滥用职权造成损失的，对其行为性质应当具体问题具体分析，不可一概而论。对于国有企事业单位工作人员在履行本单位的工作职责的过程中，不依法正确履职，造成实际经济损失的，依法应以国有企事业单位工作人员滥用职权罪定罪处罚，但是对国有企事业单位在受国家机关委托或者协助国家机关管理国家专门性事务过程中，滥用职权造成经济损失，应当依据全国人大常委会于2002年12月28日围绕渎职罪主体作出的立法解释，以滥用职权罪定罪处罚。尤其是中小学义务教育资金管理中出现的问题，对于中小学负责人在管理专项资金过程中，弄虚作假，虚报学生人数，套取国家专项资金的行为性质问题争议很大。本人认为，学校负责人依照有关行政法规，从事国家专项教育资金的管理活动，应当属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，和财政所长在财政管理活动中的渎职行为性质是一样的，其管理的是国家资金、其职权来源是国家机关的委托，造成的是国家经济损失，按照罪行相适应的原则，理应当以滥用职权罪定罪。对于上述涉案校长在本单位的事务管理活动中，滥用职权造成本单位经济或其他损失的行为，才属于刑法第168条规定的国有企事业单位工作人员滥用职权罪定罪范畴。这样才更能体现刑法的立法原意。故第二种意见不能成立。综上，本人同意第三种意见，上述涉案校长其主体构成滥用职权罪。

　　二、套取专项资金损失的认定　

　　从检察机关查处涉案校长犯罪表现形式上来看，主要是利于职权虚报在校生数人，套取国家义务教育保障经费，其中部分款用于学校校舍建设，部分款在学校专项资金帐户上尚未使用，部分款被违规支出用于教师福利、奖金和招待费等支出，使国家利益遭受重大损失。

　　（一）关于套取专项资金用途的认定

　　一种意见认为，行为人将套取的义务教育保障资金，不管是用于校舍建设正常开支，还是违规支出用于教师福利、奖金和招待费等团体利益。只要自己没有非法占有，不应按犯罪论处，应依纪处理。第二种意见认为，行为人滥用职权, 弄虚作假, 套取国家的资金或财物的，不论其如何使用，所套取的资金实际上是损害了国家和人民的整体利益, 对其所套取的资金数额全部认定为损失，对套取的数额达到重大损失标准的，依法进行处理。第三种意见对所套取资金用途区别对待，可以将套取的义务教育保障资金总额（成罪损失数额）分为“用于校舍建设正常开支数额”和“违规支出用于教师福利、奖金和招待费等数额”之分。对所套取的资金“用于校舍建设正常开支数额”可以在人民法院量刑予以考虑。第四种意见对所套取资金“用于校舍建设正常开支数额”不应计算在成罪损失数额之内。对于“违规支出用于教师福利、奖金和招待费等数额”，应认定给国家造成的实际损失数额。

　　第一种意见显然是不能成立的。最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出: “ 国家机关工作人员为了本单位的利益,实施滥用职权、玩忽职守行为, 构成犯罪的, 依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。”这说明, 国家机关工作人员为了本单位的利益而滥用职权，为了本单位的“小团体利益” 而滥用职权, 弄虚作假, 套取国家的资金或财物的, 实际上是损害了国家和人民的整体利益, 只要套取的数额达到立案标准，应当以滥用职权罪论处。关于第二、三种意见，对所套取资金“用于校舍建设正常开支数额” 计算在成罪损失数额之内，不符合我国立案的本意。本人同意第四种意见：对所套取资金“用于校舍建设正常开支数额”不应计算在成罪损失数额之内。理由：滥用职权给国家造成的损失，指的是实际的损失。行为人将套取的资金用于国家的教育事业上，实际上是扰乱了国家专项资金管理秩序活动，并没有给国家利益造成实际损失。但是对于“违规支出用于教师福利、奖金和招待费等数额”如查证属实，应认定给国家造成实际损失的数额。

　　（二）关于被套取资金在专项资金账户上尚未使用的认定

　　关于在帐户上未使用的资金是否作损失认定, 认识上存在分歧。一种意见认为，滥用职权是“ 结果犯” 考虑的是绝对损失数额, 帐户上未使用的资金应从损失数额中减去，不能认定在损失的范围。第二种意见认为，行为人滥用职权, 弄虚作假, 套取国家的资金或财物的，不论是否使用，所套取的资金实际上是损害了国家和人民的整体利益, 对其所套取的资金数额应当认定为损失定罪量刑，对套取的数额达到重大损失标准的，依法进行处理。第三种意见可以将套取的义务教育保障资金总额（成罪损失数额）分为 “ 在帐户上未使用的资金”和“已违规支出使用”的区分”。“ 在帐户上未使用的资金”可以在人民法院量刑予以考虑。

　　本人认为第一种观点最为合理。理由在于：渎职犯罪是一种职务犯罪，其犯罪客观方面一个重要的构成要件，就是渎职犯罪必须造成重大损失或者情节严重，如果渎职行为没有造成重大损失或者情节严重，情节轻微，则不构成渎职罪，也就是说只有当其行为造成的实际损失达到了重大的标准，该行为才是犯罪行为，该犯罪事实才算发生。检察机关在立案侦查时发现在账面上未使用的资金，实际上制止了行为人对专项资金继续使用，并没有给国家利益造成实际损失。所以帐户上未使用的资金，应从损失数额中减去，不能认定在损失的范围。第二、三种意见将帐户上未使用的资金均列入成罪数额之中，不符合滥用职权在立法的原意。

　　三、如何预防和遏制套取国家专项教育资金的渎职犯罪

　　教育系统历来被认为是清水衙门、圣洁之地，但随着教育事业的蓬勃发展、教育体制改革的不断深入，社会腐败现象也日益严重地渗透到校园这块神圣场所。教育系统职务犯罪的腐败、渎职行为，使神圣的“净土”受到了玷污，对广大青少年学生的影响非常严重，在社会上也造成了恶劣影响。因此，加强对教育系统尤其是针对中小学校内发生的职务犯罪案件的研究分析，弄清发案原因，并提出相应的预防对策，未雨绸缪，从源头上遏制教育系统职务犯罪的发生显得尤为重要。

　　一是建立建全组织机构，明确工作职责，规范工作流程。为加强义务教育经费保障机制改革工作的组织领导，各级政府应成立《义务教育经费保障机制改革工作领导小组》。并要求各中小学成立义务教育经费保障机制改革和学生资助工作组织机构，确定专人负责日常工作，明确了各部门工作职责和考核目标，从上到下建立和完善义务教育经费保障机制改革工作组织体系并制定相应工作方案和制度，

　　二是抓好警示教育。教育部门加强对公职人员尤其是单位主管和重点岗位公职人员的法律、法规和政策的宣传教育。检察机关积极配合教育部门，对领导干部和重点岗位工作人员进行法制宣传教育，结合发生在身边的职务犯罪案件，通过预防报告、参加庭审教育等形式，深入剖析其思想根源，警示广大教育系统工作人员引以为戒，警钟长鸣。切实增强关键部门和重点岗位公职人员的法律意识和责任意识，筑牢拒腐防变的思想防线。

　　三是建立健全监督体系。建议教育主管部门内设立监督管理机构，在学校和教育行政主管部门之间建立层级监督管理责任制，做到一级抓一级，层层抓落实，确保责任明晰、监督到位。对因监督不到位、发现问题不纠正而致使所属学校发生腐败问题的，应严肃追究有关领导的责任。而在校内尽快建立一个责权明晰的内部领导制度，形成校长、党支部、教代会各司其责、各尽其能、相互补充、互相制约的运行机制。

　　四是加大对职务犯罪的查处力度。国家每年都加大对义务教育保障资金力度。教育部门和检察机关将密切协作，严肃查处为套取国家教育保障资金，虚报在校生人数的行为，同时加大对涉及到受贿、贪污、挪用和严重失职渎职等违法违纪行为查处力度，保障国家义务教育保障资金计划顺利、健康实施。

　　（作者单位：安徽省明光市人民检察院）
国家工商行政管理总局


工商行政管理机关行政赔偿实施办法

1995年8月1日，中华人民共和国国家工商行政管理局

第一章 总 则
第一条 为保证各级工商行政管理机关依法、正确、及时地处理行政赔偿案件，保障公民、法人和其他组织依法取得赔偿的权利，根据《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关规定，制定本办法。
第二条 各级工商行政管理机关处理行政赔偿案件，适用本规定。
第三条 赔偿案件应当在事实清楚、证据确凿的基础上，依法处理。
第四条 工商行政管理机关处理行政赔偿案件的机构为县以上各级工商行政管理机关法制机构。

第二章 赔偿义务机关及赔偿范围
第五条 工商行政管理机关及其工作人员行使行政职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，作出该具体行政行为的工商行政管理机关为赔偿义务机关。
复议机关的复议决定加重其损害的，对于加重部分，复议机关为赔偿义务机关。
第六条 两个以上工商行政管理机关共同行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，共同行使行政职权的工商行政管理机关为共同赔偿义务机关。
第七条 工商行政管理机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的该工商行政管理机关为赔偿义务机关。
第八条 工商行政管理机关行政赔偿的范围包括：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和营业执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违反国家规定征收财物、摊派费用的；
（四）造成财产损害的其他违法行为；
（五）违法侵犯公民人身权利的。
第九条 属下列情形之一的，工商行政管理机关不承担赔偿责任：
（一）工商行政管理机关工作人员与行使职权无关的个人行为；
（二）因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的；
（三）法律规定的其他情形。

第三章 行政赔偿案件的处理
第一节　申请与受理





　　第十条　申请行政赔偿必须符合下列条件：
　　（一）赔偿请求人必须是受工商行政管理机关违法具体行政行为直接侵害的公民、法人和其他组织。受侵害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属可作为赔偿请求人；受侵害的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织可作为赔偿请求人。
　　（二）有明确的赔偿义务人，且赔偿义务人之一为工商行政管理机关。
　　（三）有具体的请求、事实根据和理由。
　　（四）具体行政行为已被依法确认为违法。
　　（五）在法律规定的申请期限内。


　　第十一条　赔偿申请应当使用书面形式，并载明下列事项：
　　（一）受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务；
　　（二）具体的要求、事实根据和理由；
　　（三）申请的年、月、日。
　　赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由被申请的工商行政管理机关记入笔录。


　　第十二条　赔偿义务机关应当自收到赔偿申请书之日起十日内，对赔偿申请进行审查，分别作出以下处理：
　　（一）对符合赔偿范围及有关申请规定的，裁定予以受理，并书面通知赔偿请求人。
　　（二）对不符合赔偿范围及有关申请规定的，裁定不予受理，并书面通知赔偿请求人。
　　（三）对申请有关要件尚不齐全的，应当以书面形式通知赔偿请求人在十日内补正；逾期未能补正的，视为未申请。


　　第十三条　赔偿请求人在行政复议和行政诉讼有效申请期限内，就未经依法确认为违法的具体行政行为，单独向作出该具体行政行为的工商行政管理机关申请赔偿的，该工商行政管理机关应当告知其依法申请复议或提起行政诉讼。


　　第十四条　赔偿请求人在申请行政复议时，一并提出赔偿申请的，依照《行政复议条例》及有关规定，审查其申请，并做出是否受理的裁定。


　　第十五条　赔偿请求人向共同赔偿义务机关中的任何一个提出赔偿申请的，该机关应当及时受理，不得无故推诿。

第二节　审理





　　第十六条　法制机构受理赔偿案件后，应当指定专人负责审理。


　　第十七条　赔偿案件审理的内容包括：
　　（一）赔偿义务机关已被依法确认为违法的具体行政行为是否给公民、法人或其他组织造成了损害及损害的程度；
　　（二）公民、法人或其他组织已受到的损害与赔偿义务机关被依法确认为违法的具体行政行为是否有直接因果关系；
　　（三）对公民、法人或其他组织赔偿的具体方式及标准。


　　第十八条　法制机构审理赔偿案件，应当全面审查、核实相关的证据材料。
　　对于赔偿请求人申请中证据不足的请求部分，可责令其补充有关证据材料。赔偿请求人对赔偿请求未能或拒绝提供证据的，不予认定。


　　第十九条　法制机构可以根据认定的事实，提出处理意见，报局长或提交局长办公会决定。


　　第二十条　局长或局长办公会对法制机构提出的处理意见进行审查，可作出予以赔偿或不予赔偿的决定：
　　（一）对已被依法确认为违法的具体行政行为未造成公民、法人或其他组织财产损失和公民人身损害的，或已被确认为违法的具体行政行为与公民、法人或其他组织已受财产损失和人身损害没有直接因果关系的，决定不予赔偿。
　　（二）对已被确认为违法的具体行政行为直接造成了公民、法人或其他组织财产损失和人身损害的，根据不同情况，分别作出下列处理：
　　（１）属于本办法第八条（二）项的，决定解除对财产的查封、扣押、冻结措施。造成财产损坏的，能够恢复原状的决定恢复原状；不能恢复原状的或应当返还的财产灭失的，按照实际损害确定赔偿金额。
　　（２）属于本办法第八条（一）、（三）项实施罚款，追缴、没收财产或违反国家规定征收财物、摊派费用的，应当返还财产；对吊销许可证、营业执照和责令停产停业的，根据停产停业期间必要的经常性费用开支，确定赔偿金额。
　　（３）财产已经拍卖或变价收购的，给付拍卖变价收购价款。
　　（４）对财产造成其他损害的，按照直接损失确定赔偿金额。
　　（５）属于本办法第八条（五）项侵犯公民人身权利的，依照《中华人民共和国国家赔偿法》的赔偿标准，确定赔偿金额及赔偿方式。


　　第二十一条　赔偿处理决定书应当根据赔偿决定制作，包括赔偿请求及其理由、赔偿义务机关认定的事实、赔偿处理决定的内容及赔偿请求人的诉权等事项。


　　第二十二条　赔偿请求人在申请行政复议时一并提出赔偿申请的，复议机关应当先对原具体行政行为是否违法予以认定。
　　经复议认为原具体行政行为合法、适当，予以维持的，应当在复议决定书中一并作出不予赔偿的决定。
　　认为原具体行政行为违法，变更或撤销的，应当将复议决定书连同赔偿申请书一并转交赔偿义务机关，并告知赔偿请求人。
　　赔偿审理期限自赔偿义务机关收到复议决定书和赔偿申请书之日起计算。


　　第二十三条　对应予赔偿的案件，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内给予赔偿。

第三节　执行

　　第二十四条　赔偿处理决定及有关文书，应当按《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》中关于送达的规定执行。


　　第二十五条　赔偿义务机关执行赔偿处理决定，应当由赔偿义务机关的财务部门在法定期限内按有关规定办理支付手续；返还财产或恢复原状的，由原办案机构负责办理。
　　第二十六条　执行赔偿案件应当制作笔录，由执行人和赔偿请求人签字、盖章。
　　执行文书、票据等材料复印件，应当存入案卷。

第四章　行政追偿

　　第二十七条　有关个人或组织由于故意或重大过失，造成公民、法人或其他组织人身伤害或财产损失，有下列情形之一的，应当承担相应的经济赔偿责任：
　　（一）滥用职权、越权执法造成经济损失的；
　　（二）未经县级以上工商行政管理局局长批准，采取扣押、查封、暂停支付等强制措施，给相对人造成经济损失的；
　　（三）复议机关决定原办案机关停止强制措施，执行机关拒不执行，由此引起经济损失的；
　　（四）扣押、查封的物品遗失的；
　　（五）超期暂停支付相对人的银行存款而不补办手续，以及冻结金额超过违法金额造成损失的；
　　（六）扣押、查封的财物经查与违法行为无关，没有解除扣押、查封措施而造成损失的；
　　（七）违反办案程序给相对人造成损失的。
　　第二十八条　追偿责任人员经济责任，由局长或局长办公会决定。
　　第二十九条　对责任人员确定赔偿数额时，依据责任大小，追偿金额为其月工资的１－１０倍。
　　第三十条　有关责任人员对其是否应当承担经济责任有申辩权。
　　第三十一条　需要对责任人员追究行政责任的，由本单位监察部门依法处理。构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。
　　第三十二条　工商行政管理机关作为共同赔偿义务机关先行予以赔偿后，应当向其他赔偿义务机关要求分担赔偿。要求分担赔偿的意见由法制机构提出，报局长或局长办公会决定，法制机构负责执行。

第五章　附则

　　第三十三条　本办法所称责任人员，既包括具体执行人员，也包括负领导责任的人员。
　　第三十四条　本办法由国家工商行政管理局负责解释。
　　第三十五条　本办法自发布之日起施行。