宁夏回族自治区文物保护条例
宁夏回族自治区人大常委会
宁夏回族自治区文物保护条例
宁夏回族自治区人大常委会
(1989年10月27日宁夏回族自治区第六届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)
目 录
第一章 总 则
第二章 文物管理机构和经费
第三章 文物保护单位
第四章 考古发掘
第五章 馆藏和流散文物
第六章 文物的拓印、复制、拍摄、测绘
第七章 奖励与惩罚
第八章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了加强文物保护工作,根据《中华人民共和国文物保护法》和有关法律、法规,结合本自治区实际情况,制定本条例。
第二条 本自治区境内下列文物,受国家保护:
(一)具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑及其附属物、石窟寺、石刻、岩画;
(二)与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的,具有重要纪念意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物;
(三)重要革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等;
(四)反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物、珍贵艺术品、工艺美术品;
(五)历史悠久,具有少数民族特色和研究价值的村寨、民居;
(六)少数民族的重要文献资料、手稿以及宗教古旧经典、用品等。
具有科学价值的古脊椎动物化石、古植物化石、古人类化石、地震遗址、古树、名泉同文物一样受国家保护。
第三条 本自治区境内地下、山洞、水域中遗存的一切文物属于国家所有。
古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。各级人民政府指定保护的古建筑、纪念建筑物、石刻、岩画等,除国家另有规定的以外,属于国家所有。
国家机关、部队、全民所有制企业、事业组织收藏的文物,属于国家所有。
第四条 属于集体和私人所有的古建筑、纪念建筑物、石刻和传世文物,其所有权受国家法律保护。文物的所有者必须遵守国家文物保护法规。
第五条 各级人民政府负责执行和组织实施各项文物保护法规,保护本行政区域内的文物。
一切机关、组织和个人都有保护国家文物的义务。
第二章 文物管理机构和经费
第六条 各级文化行政管理部门主管本行政区域内的文物工作。
县以上各级人民政府要建立、健全文物保护管理委员会,协助人民政府领导本行政区域内的文物保护管理工作,推动有关部门和社会各界贯彻执行文物法律、法规,协调解决文物保护管理工作中的重大问题。文物保护管理委员会由同级人民政府负责人、有关部门负责人和专家、学者组
成,其日常办事机构是同级文化行政管理部门。
第七条 地、市和文物较多的县(市、区)可设立文物保护管理机构,负责本行政区域内文物保护管理的各项具体工作;未设文物保护管理机构的县(市、区),须确定专人负责文物保护管理。
各级文物保护单位分别由县以上人民政府区别情况设置专门机构或专人负责管理。
第八条 文物的保护管理(包括调查发掘、征集收购、保养维修、陈列宣传等)经费,分别由各级人民政府列入财政预算。
文物保护管理经费必须专款专用。文物机构的预算外收入用于弥补发展文物事业经费的不足,不准挪作他用。
第三章 文物保护单位
第九条 根据革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、岩画等文物的历史、艺术、科学价值,分别确定为不同级别的文物保护单位。
各级文物保护单位均由各该级文化行政管理部门报请同级人民政府核定公布,并报上级人民政府备案。
尚未公布为文物保护单位的文物古迹、革命遗址和纪念建筑物,由县级人民政府作出标记,予以保护,任何单位或个人不得毁坏。
第十条 对各级文物保护单位,均须划定必要的保护范围,作出标志说明,建立记录档案。
全国重点文物保护单位的保护范围,由自治区人民政府划定公布并报国家文化行政管理部门和城乡建设部门备案。
自治区重点文物保护单位的保护范围,由自治区文化行政管理部门、城乡建设部门和土地管理部门会同文物所在市、县(区)人民政府划定公布。
市、县级文物保护单位的保护范围,由市、县(区)人民政府划定公布,报自治区文化行政管理部门备案。
根据文物保护工作的需要,经自治区人民政府批准,还可在文物保护单位保护范围之外划出一定的建设控制地带。
第十一条 文物保护单位的保护范围和建设控制地带,按下列标准划定:
(一)纪念建筑物和古建筑周围,以不少于主体建筑高度的一倍为保护范围,不少于主体建筑高度的二倍为建设控制地带;
(二)历代古长城和古城址城墙墙基两侧十至二十米以内、古城址内外各类遗址周围十至二十米以内为保护范围;
(三)古文化遗址和古墓葬区及其周围二十米以内为保护范围;
(四)全国重点文物保护单位和自治区重点文物保护单位中的古城址城墙墙基两侧及城址内重要遗址周围五米以内为特别保护区;
(五)革命遗址的保护范围,比照纪念建筑物或古文化遗址的保护范围划定。
文物保护单位的保护范围、建设控制地带和特别保护区一经确定,即应树立界桩。
第十二条 在文物保护单位的保护范围内,不得移动、损坏文物保护设施;不得采掘砂石、修坟、挖土、爆破、伐树、开荒;不得存放易燃、易爆物品和其他危险品;不得拆除、改建或迁移原有文物建筑及其附属物;不得进行其他建设工程。因特殊需要必须拆除、改建、迁移原有文物
或添建新设施时,须经原公布的人民政府和上一级文化行政管理部门同意。
在文物保护单位的建设控制地带内修建新建筑和构筑物时,其形式、高度、体量、色调等必须与文物保护单位周围的环境气氛相协调。其设计方案须经上一级文化行政管理部门同意,报上一级城乡建设部门批准。
文物保护单位保护范围核定公布前已有的非文物建筑或构筑物,凡影响文物安全或有碍环境风貌者,均须拆除或改造。
第十三条 文物保护单位进行保养、修缮、迁移或复原时,必须遵守不改变文物原状的原则,其维修方案、设计和施工说明,应报同级人民政府和上一级文化行政管理部门批准。未获批准的重点文物维修项目,财政部门不得拨款;不按批准的维修方案和施工设计施工,上级文化行政管
理部门和城乡建设部门有权勒令停工,财政部门可追回拨款。
第十四条 核定为文物保护单位的属于国家所有的纪念建筑物或古建筑,除可建立博物馆、纪念馆、保管所或辟为参观游览场所外,必须作其他用途的,得由当地文化行政管理部门报原公布的人民政府批准。
经批准使用纪念建筑物或古建筑的单位,必须与当地文化行政管理部门签订使用合同,负责被使用建筑物的安全、保养和维修,并接受文化行政管理部门的监督、检查和指导。
所有权属于集体或私人的纪念建筑物、古建筑被公布为文物保护单位的,如需拆除或改变所有权,应事先征得原公布的人民政府同意。国家为保护文物需要征购时,须按有关规定办理。
第十五条 文物保护单位及其保护范围内,未经原公布的人民政府批准,不得作为宗教活动场所,不得从事宗教活动。
在经批准作为宗教活动场所的文物保护单位内,有关宗教组织和人员要严格执行《中华人民共和国文物保护法》和本条例,烧香焚帛等活动要在指定地点进行,并有专人看管,确保文物安全。
第十六条 各级人民政府制定城乡建设规划时,必须同时制定对本行政区域内文物保护单位的保护措施并纳入规划。
对于历史文化名城及其范围内的重点文物,城乡建设部门要密切与文化行政管理部门配合,做好保护和管理工作。
第四章 考古发掘
第十七条 本自治区境内地下埋藏的文物,任何单位或个人不得擅自挖掘。一切考古调查、发掘工作必须事先征得自治区文化行政管理部门同意,报经国家文化行政管理部门批准,根据批准的文件和颁发的发掘证照同自治区文化行政管理部门签订调查、发掘协议书,并到当地县级土地
管理部门办理临时用地手续后,方可进行。
第十八条 考古发掘工作,必须严格遵守国家有关考古发掘的操作规程进行,不坚持领队制和不按操作规程发掘的,文化行政管理部门有权勒令停工整顿。
一切考古发掘单位均须及时向自治区文化行政管理部门提出发掘情况报告和出土文物登记清册,所有出土文物由自治区文化行政管理部门指定单位收藏保管。考古发掘单位需要留存或带走标本时,须经自治区文化行政管理部门批准。
未经考古发掘单位同意,任何单位和个人不得发表尚未公开发表的考古发掘资料。
第十九条 进行大型基本建设项目时,建设单位应事先会同自治区文化行政管理部门在工程范围内有可能埋藏文物的地方进行文物调查或勘探工作。发现文物,共同商定处理办法。遇有重要发现,由自治区文化行政管理部门及时报告国家文化行政管理机关。
在进行基本建设工程或其他活动中,任何单位或个人发现文物,必须保护好现场,并立即报告当地文化行政管理部门。如有重大发现,当地文化行政管理部门要及时报自治区文化行政管理部门。已出土的各类文物,一律交由当地文化行政管理部门依照有关规定处理,任何单位和个人不
得损坏、隐匿、私分,严禁哄抢。
第二十条 需要配合建设工程进行的考古发掘工作,由自治区文化行政管理部门组织力量在调查和勘探的基础上提出发掘计划,报国家文化行政管理部门批准,统一安排发掘。确因建设工期紧迫或有自然破坏的危险,对古文化遗址、古墓葬等急需进行抢救的,由自治区文化行政管理部
门组织力量发掘清理,并同时补办批准手续。抢救性发掘的范围,仅限于坍塌暴露或短期内有受破坏危险的部分,不得扩大。
第二十一条 凡因进行基本建设和生产建设需要文物勘探、考古发掘的,所需费用和劳动力由建设单位列入投资计划和劳动计划,或者报上级计划部门解决。
第二十二条 任何外国人或外国团体,未经国家文化行政管理部门报国务院特别许可,不得在本自治区境内进行考古调查和发掘。
外国人或外国团体,参观未对外开放的古文化遗址、古墓葬或考古发掘工地现场,须报请自治区人民政府或国家文化行政管理部门批准。参观考古发掘现场的外国人或外国团体,不得在现场拍照和拣取文物标本。
第五章 馆藏和流散文物
第二十三条 本自治区境内各级文物收藏单位的资格由自治区文化行政管理部门确认。
文物的鉴定工作,由自治区文化行政管理部门组织进行。
全民所有的博物馆、图书馆和其他文物收藏单位必须建立健全严格的文物保护管理制度。文物藏品要区分等级登记造册,建立藏品档案,并报自治区文化行政管理部门和当地公安机关备案。一级文物藏品登记表应报国家文化行政管理部门备案。
文物藏品要有固定的库房,做到防火、防盗、防腐蚀、防损坏。凡不具备收藏一、二级文物藏品条件的单位,其收藏的一、二级文物藏品须交由自治区文化行政管理部门指定的博物馆代为收藏保管。
第二十四条 全民所有的博物馆、图书馆和其他单位的文物藏品,一律禁止出卖和赠送。因展出或科学研究需要调用、借用时,须严格履行报批手续和签订协议。属一、二级文物藏品,须报经自治区文化行政管理部门批准,三级以下文物藏品须经当地文化行政管理部门批准。
第二十五条 文物收藏单位如需进行文物藏品的调拨或交换,一级文物藏品须经国家文化行政管理部门批准,二、三级文物藏品须经自治区文化行政管理部门批准,一般文物藏品须经上一级文化行政管理部门批准。
本自治区所属单位保管的文物藏品到外省、自治区、直辖市展览,须经自治区文化行政管理部门批准,其中一级文物藏品,必须经自治区人民政府批准。
第二十六条 文物的收购、销售由当地工商行政管理部门协助文化行政管理部门统一管理。
除经自治区文化行政管理部门批准、工商行政管理部门核发营业执照的单位外,其他单位与个人不得经营文物购销业务,严禁倒卖牟利。
第二十七条 私人收藏的文物,严禁卖给或赠与外国人。
第二十八条 公安、工商行政管理等部门和司法机关依法没收的文物,要移交给当地文化行政管理部门。
银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收部门收进的文物,按《中华人民共和国文物保护法》第二十六条第一款的规定处理。
第二十九条 文物出国展览,须经自治区人民政府同意,报国家文化行政管理部门批准。
特别重要的文物、易损文物和文物孤品等,未报经国务院批准,禁止出国展出。
文物出口或个人携带、邮寄文物出境,须经自治区文化行政管理部门鉴定,并向海关申报。
第六章 文物的拓印、复制、拍摄、测绘
第三十条 文物的拓印、复制、拍摄按国家文化行政管理部门的有关规定执行,自治区文化行政管理部门可根据实际情况制定具体管理办法。
第三十一条 未经自治区文化行政管理部门批准,任何非文物单位和个人不得测绘本自治区境内的重点文物和古建筑。
第七章 奖励与惩罚
第三十二条 有下列事迹之一的单位或个人,由各级人民政府或文化行政管理部门分别给予适当的精神鼓励或物质奖励:
(一)积极宣传国家有关法律、法规和本条例,认真执行文物政策法令,保护管理文物成绩显著的;
(二)为保护文物与违法犯罪行为作坚决斗争的;
(三)将个人收藏的重要文物、具有重要价值的有关资料捐献给国家的;
(四)发现文物及时上报或上交,使文物得到保护的;
(五)在文物保护科学技术上有重大发明创造或其他重要贡献的;
(六)在文物面临破坏危险的时候,抢救文物有功的;
(七)在文物普查、征集、拣选中发现重要文物,取得显著成绩的;
(八)在文物市场管理工作中做出突出贡献的;
(九)长期从事文物工作成绩显著的。
第三十三条 具有《中华人民共和国文物保护法》第三十条所列行为和下列行为之一的,给予行政处罚:
(一)故意污损文物尚不够刑事处罚的,由文物保护单位给以警告并处以罚款,情节较重者,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理;
(二)擅自拓印、复制、拍摄文物,由文化行政管理部门没收其拓片、复制品和摄制品,并处以罚款,造成文物损坏的,责令赔偿;
(三)擅自在文物保护单位保护范围内和建设控制地带内兴建工程、挖土、修坟、采石、爆破等,由当地文化行政管理部门会同城乡建设部门责令其停工,限期拆除或整修复原,并对施工单位负责人和直接责任者处以罚款;
(四)在文物保护单位的保护范围内和建设控制地带内,堆放垃圾、排放废气、废水或进行其他污染活动的,由当地文化行政管理部门会同城乡建设、环境保护部门处以罚款,并限期治理;
(五)在基本建设或生产建设中,发现文物不及时向当地文化行政管理部门报告并保护现场,使文物受到损坏的,由当地文化行政管理部门对责任单位和主要责任者处以罚款;
(六)擅自拆除、改建、迁移和损坏古建筑及其附属物、纪念建筑物、石刻、石窟寺、古墓葬、古文化遗址、岩画等文物及其保护标志、界桩的,由当地文化行政管理部门责令其按损失程度负担修复费,并处以罚款;
(七)违反考古钻探技术规程的,未经批准进行考古发掘的,由当地文化行政管理部门责令停止钻探、发掘,并处以罚款;
(八)文物工作人员玩忽职守,造成文物被盗、被毁、流失,情节轻微的,给予纪律处分或罚款。
本条罚款的具体办法由自治区人民政府规定。
第三十四条 当事人对依据本条例作出的行政处罚决定不服的,其申诉和诉讼程序分别依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定执行。在法定期限内不提起诉讼又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行,或者依
法强制执行。
第三十五条 违反本条例,盗窃、走私、破坏文物等,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第三十六条 本条例执行中的具体问题,由自治区文化行政管理部门负责解释。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。自治区人大常委会1982年8月18日通过颁布的《宁夏回族自治区文物保护管理暂行办法》同时废止。
1989年10月27日
农村信用社诉建设银行分支机构保证借款合同纠纷再审案件代理词
(张要伟 467400 河南省平顶山市城市信用社 zhangyaowei197@sohu.com)
审判长、审判员:
我们接受xx县农村信用合作社联合社(以下简称“联社”)的委托,作为本案再审的委托代理人参与本案诉讼。庭审前,我们认真核实相关证据、查找法律依据,通过今天的法庭调查,对本案的事实有了清楚了解,现结合事实和法律,从申请人主体资格、授权问题、证据认定、过错问题和被申请人意见等五个方面发表如下代理意见:
一、申请人xx建行签订保证合同的主体资格问题
代理人认为:申请人中国建设银行xx县支行(简称“xx建行”)作为法定的“其他组织”,具有签订保证合同的主体资格。
(一)申请人xx建行属于“其他组织”
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第40条第(6)项的规定,各专业银行当然包括建设银行设在各地的分支机构,为其他组织。《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》(银条法〔1995〕37号1995年8月7日)也指出专业银行(商业银行)、保险公司设在各地的分支机构虽不具备法人资格,但属于“其他组织”。因此,建设银行xx县支行属于法律规定的“其他组织”。
具有诉讼主体资格其前提条件是必须具有民事主体资格,不具备民事主体资格,不能从事民事活动,就无从引发民事诉讼从而充当民事诉讼主体。担保法司法解释第十五条担保法的其他组织是主要包括,而并非完全的排他性的列举,因此该规定并不排除民事诉讼法意见中其他组织的定义,如果两者的含义不一致,将造成法律适用的混乱。因此,申请人所说不能以此为依据认定申请人其他组织的法律地位是错误的!
(二)xx建行具有代为清偿能力,符合担保第七条的规定
担保法第七条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人”,由此规定可见,其他组织作为保证人的前提条件是具有代为清偿能力。上级行拨付给建设银行xx县支行的运营资金远远超过本案涉及的担保金额,具有代为清偿能力,符合其他组织作为保证人的主体资格。况且,根据担保法解释第十四条的规定,即使不具备完全的代为清偿能力,“其他组织”签订的保证合同仍然有效。
(三)其他组织作为保证人无需经过其他单位或者个人授权
既然担保法将法人、其他组织和公民并列为可以作为保证人的主体,那么其签订保证合同应当适用相同的规定,即担保法和担保法解释均未要求其他组织作为保证人需要其他单位或者个人授权或者批准,因此,建设银行xx县支行作为保证人在具有保证条款的借款合同上签章并不违反法律法规规定。
(四)联社不知道也不应当知道xx建行负责人超越权限签订保证合同
建设银行对各分支机构的授权属于内部管理措施,该授权并不在公共媒体公开,一般人对此并不知晓;专业银行分支机构从事存款和贷款业务,也从来不向对方出示授权文件和告知对方其办理权限,因此信用社有理由相信建设银行xx县支行具有办理权限。但对具体业务的授权,建设银行分支机构自身应当最清楚不过,其签订合同本身就使善意第三人足以相信其具有签订相应合同的权限,根据担保法司法解释第十一条的规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。 ”建设银行xx县支行即使超过上级行授权,该行为也具有法律效力。
该条文针对的是法定代表人、负责人代表法人和其他组织签订担保合同的情形,从“该代表行为有效”的规定来看,如果针对法定代表人、负责人以个人名义签订担保合同,那将会造成法定代表人、负责人自己代表自己的荒唐结论,因此申请人就该条文系针对法定代表人、负责人以个人名义签订担保合同的辩解是站不住脚的!
二、申请人xx建行办理担保业务的权限问题
代理人认为:根据申请人总行发布的内部管理制度、建设银行办理担保业务的具体事实、本案保证担保借款合同签订的过程的事实、金融法专家的学理意见和建设银行系统的网络宣传资料等多方依据可以证实,申请人xx建行自身具有办理担保业务的权限,无需对此特别授权。
对该问题讨论之间,需要明确以下两点:(一)只有在申请人本身没有办理担保业务的权限时讨论授权问题才有意义,也就是说如果申请人本身就具有办理担保业务的权限,那就无需再对此进行授权。(二)此外,还需要明确的是授权与审批的区别,本身没有权限才需要上级行授权,但审批是本身有办理权限,但需要上级审批,由此可见授权和审批的前提条件完全不同。
1、1999年1月1日起实行的《中国建设银行保证业务办法》第六条规定的建设银行开办的保证业务第13项即为借款保证业务。该条规定说明建设银行的保证业务中涵盖借款保证业务。该办法第五条规定“建设银行保证业务由各级行信贷部门归口管理”,该条规定说明可以办理保证业务的是各级行,并未将县级支行排除在外。同日开始实行的《中国建设银行保证业务内部管理规程》第四、五、六、七条都是关于各级行办理保证业务的规定。因此,申请人xx建行具有办理借款保证业务的权利能力。
需要指出的是,在本案中,对案件处理有影响的应该是xx建行有无办理保证业务的权限,而非证实xx建行提供保证是否经过上级行审批。被申请人认为,只要申请人xx建行具有办理保证业务的权限,而不论该行为是否经过其内部审批程序,该保证行为都是有效的,内部审批程序在法律上并不影响合同的效力。
2、对建设银行县级支行具有办理担保业务这一事实,从另一方面也可以得到证实。被《中国建设银行保证业务办法》《中国建设银行保证业务内部管理规程》于实行日同时废止的《中国人民建设银行担保业务暂行办法》第二章第七条规定的担保种类中包括借款担保,《中国人民建设银行担保业务内部管理规程》第五条规定“ 担保业务应由县级支行以上机构(含县级支行)办理”;改制后的xx建行金融业务许可证中批准的业务中有“提供信用证服务及担保”。商业银行的经营具有连贯性和稳定性,不可能不时地随意变更,本案保证合同签订前后的文件和证书中均明确规定县级支行具有办理担保业务的权限,因此很自然地能够得出xx建行具有办理担保业务的权限这一结论。
3、该笔借款从申请至办理,申请人及申请人上级行建设银行平顶山分行一直参与。万宝制药拖欠建设银行平顶山分行贷款300万元,为压缩信贷规模,建设银行平顶山分行授意xx建行与被申请人协商,原贷金额400万元,其中300万元万宝制药用于偿还拖欠建行的贷款,这一事实被申请人提供的贷款调查报告、借款借据和转账凭证可以证实。建设银行平顶山分行对此事实明知并且授意其下级行xx支行,该行为应当视同xx建行已获得上级行授权。
4、在实际操作中,建设银行xx县支行虽然没有签订本案合同的单独授权,但建设银行总行通过内部的书面管理文件,已授权建设银行县级支行办理借款担保业务,在具体形式上无需就每个合同都进行具体的个别的授权。申请人xx建行虽然不具有法人资格,但具有在法律规定范围内自主进行经营活动的权利,在法律许可的范围内经营,并不需要每笔业务均须取得上级行的逐一特别授权,就像授权建设银行支行签订存款合同和借款合同,无需每个合同后均附一张授权书一样,如果那样各项业务就无法正常开展。
5、北大金融法研究中心银行保函专业讲座中指出“各商业银行的授权、授信行为是银行内部行为,有关开立保函的权限规定也只能在银行内部适用,对于违反规定者将受到银行内部的行政处罚,其意义在于加强银行内部的风险管理,但它对不知情的善意第三人并没有法律约束力。第三人只是出于银行的分支机构当然代表其总行开展业务的合理假设与银行签订协议的。银行不能以其分支机构违反内部规定越权行为为由拒绝承担保证责任。”最后得出结论“商业银行的分支机构可以成为保证人,其有权签订担保协议并开立保函。”这可以作为本案裁判的学理性参考依据。(见网页:http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=18294)
6、中国建设银行县级支行网站(如龙游县支行)的银行保证业务介绍中,第(13)项即为借款保证,如果县级支行没有办理此项业务的权限,网站作此介绍就毫无意义。此外,建设银行总行和河南分行网站对信贷业务中保证业务介绍中,均有借款保证业务的介绍,同时注明“客户可以直接到建设银行各级分支机构申请开立保函”,写明的各级分支机构,并未注明“县级以下分支机构除外”。
7、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(法发〔1994〕8号)第17条规定“金融部门的分支机构提供保证的,如无其他导致保证合同无效的因素,保证人应当承担保证责任。”在本案中,并不存在其他导致保证合同无效的因素,因此,xx建行应当承担保证责任。
虽然该司法解释发布在担保法生效之前,最高人民法院在担保法生效之后进行四次司法解释的清理和废止工作,合同法生效之后废止了依据三个合同法发布的司法解释,但均未将法发〔1994〕8号司法解释予以废止,且《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》(法[2002]144号)仍然引用该司法解释,这充分说明该司法解释应为有效司法解释,可以作为人民法院裁判的法律依据。
三、本案的证据认定问题
被申请人认为:申请人xx建行在再审程序中提供的证据不符合民事诉讼证据规则的规定,且具有十分明显的伪造嫌疑,依法不应当予以采信。
1、申请人提供的建银平再转授字(1998)第011号《中国建设法人再转授权书》不能作为本案定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定,再审程序的新证据是指“原审庭审结束后新发现的证据”,该再转授权书由申请人掌握,应当在原审庭审结束前就存在,不属于原审庭审结束后新发现的证据,不符合再审“新证据”的要求,如果说原审庭审后新产生的证据,那就有伪造的嫌疑了,因此不能作为再审裁判的定案依据。
2、申请人将再转授权书作为支持其观点的关键证据,对如此关键的证据,其向法庭不会不慎重,但是我们看到的却是签订保证合同时未生效的再转授权书。本次庭审提供的《再转授权通知书》引用《中国建设银行法人授权管理办法》,而该办法是2000年发布的,不知道建设银行如何在办法尚未颁布的1999年就引用该办法,这不能不让人怀疑该证据的真实性。此外,申请人在庭审中未提供该证据的原件,根据民事诉讼证据规则第十条的规定,未经质证认可的复印件不能作为定案依据。
3、建设银行在原审庭审提供的再转授权书1999年7月1日生效,但本案涉及的保证担保借款合同签订日期为1999 年4月21日,再转授权书对其生效之前的行为,应当不具有溯及力,不能因此否认该合同的法律效力。
4、该格式授权书包括建设银行的全部业务范围,其内容可以分为三部分:明确禁止的行为、明确允许的行为和依法经营的概括性行为,前两种行为均未包括借款保证这种业务,得出的结论只能是借款保证属于可以依法经营的概括性授权行为。
5、再转授权书未明确列举借款保证属于禁止还是允许的行为,属于授权不明,根据担保法司法解释第十七条的规定,法人对分支机构授权不明的,应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。因此,该保证合同合法有效。
6、授权管理办法只是不授予县级支行担保业务的审批权限,但并未取消其办理权限,其办理前后是否取得上级行审批,是建设银行内部事务,只要县级支行具有办理权限,该合同效力就不受影响。
四、本案中的过错问题
被申请人认为:在保证担保借款合同签订履行过程中,作为被申请人的联社没有任何过错。
申请人的营业执照注明的事项有“其总行在中国人民银行批准范围内授权其经营的业务”,而再转授权书中则注明按照营业执照在法律许可范围内经营。由此一来,形成循环定义,审查其营业执照和再转授权书,均无法得出借款保证超越其经营范围的结论。因此,联社并无审查不严的过错。
此外,本案的保证合同合法有效。根据我国合同法的规定,合同的归责原则为严格责任,在合同合法有效的情况下,过错并不是当事人承担民事责任的依据,过错对当事人的责任承担并无实质影响。因此,在保证合同合法有效的情况下,讨论一方当事人是否具有过错并无实质意义。
五、关于本案被申请人的意见
被申请人认为:应当依法驳回再审申请,维持原判。
申请人xx建行具有签订保证合同的主体资格,具有办理担保业务的具体权限,本案涉及的保证合同合法有效,申请人应当承担连带保证责任。在原审程序中,申请人并无对财产保全裁定申请复议,再审程序中提出财产保全不当没有法律依据。根据诉讼费用管理办法的规定,案件受理费、财产保全费和再审案件诉讼费用依法应当由申请人承担。
本案中,申请人xx建行在再审程序中提供的证据不符合法律规定且有十分明显的伪造嫌疑,其提出的法律适用意见原审中已经提出,属于没有新的事实和理由的无理再审申请,依法不应当得到支持。
综上所述,原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法、判决结果合法公正,依法应当予以维持。
以上代理意见,请合议庭在合议时予以充分考虑。