关于进一步加强企业信用分类监管的意见

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 06:11:44   浏览:8362   来源:法律资料网
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关于进一步加强企业信用分类监管的意见

国家工商行政管理总局


关于进一步加强企业信用分类监管的意见

工商企字〔2011〕 192号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局、市场监督管理局,总局各司(厅、局、室)、机关党委、纪检组监察局,各直属单位:

  企业信用分类监管是工商行政管理部门为创新监管方式、提高监管效能开展的一项重要工作,对于规范市场秩序、推进社会信用体系建设具有重要作用。几年来,各级工商行政管理部门以“五个四”为核心的工商行政管理理论为指导,全面实施企业信用分类监管,建立健全信用分类监管体制机制,逐步深化联网应用,加大信用激励和信用约束力度,不断提高市场监管效能,积极营造良好的市场交易秩序和社会信用环境。为认真落实“五个更加”的要求,更好地服务经济社会科学发展,现就进一步加强企业信用分类监管工作提出如下意见:

  一、统一思想,明确目标,进一步深化对加强企业信用分类监管工作的认识

  (一)充分认识新形势下进一步加强企业信用分类监管的重要性必要性。“十二五”时期是全面建设小康社会的关键时期,是深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期,也是工商行政管理部门提高监管执法效能、提升服务发展水平、推进自身改革发展的重要战略机遇期。进一步加强企业信用分类监管,是新形势下工商行政管理部门深入贯彻落实科学发展观,立足市场监管和行政执法职能,更好地服务“十二五”规划顺利实施的迫切需要;是加快促进社会信用体系建设,推进企业信用信息内联应用、外联应用,建立完善社会信用制约机制的迫切需要;是努力做到“五个四”和认真落实“五个更加”,打造法治工商、服务工商、责任工商、信息工商,建立更加和谐监管执法环境的迫切需要;是依法履行监管职责,整合监管资源、突出监管重点、创新监管机制的迫切需要;是加强自身建设、锻炼监管队伍、转变政府职能,不断增强服务经济社会发展本领的迫切需要。

  面对新形势、新任务、新挑战,各级工商行政管理部门要进一步认识加强企业信用分类监管工作的重要性和必要性,明确加强企业信用分类监管的指导思想、目标任务、基本原则,把加强企业信用分类监管作为贯彻落实“五个四”和“五个更加”的重要举措,进一步增强责任感和使命感,立足当前,着眼长远,抓住重点,统筹推进。

  (二)指导思想。坚持以科学发展观为指导,紧紧围绕“十二五”时期工商行政管理事业发展的工作目标和主要任务,按照建设法治工商、服务工商、责任工商和效能工商的部署,准确把握“五个四”的深刻内涵,认真落实“五个更加”的工作要求,以信息共享、互联互通为重点,加强工商行政管理不同业务系统间企业监管信息的内联应用,大力推进监管方式集成创新,加强政府部门间企业监管信息的外联应用,积极推动社会信用体系建设。

  (三)目标任务。用3年左右的时间,建立完善综合业务平台,建成“国家经济户籍库”;加强内联应用,基本形成全系统各层级、各条线之间信息资源的互联、互通、共享;推进外联应用,基本实现工商行政管理监管信息与外部门监管信息的共享;打造公众服务平台,基本实现社会公众对企业登记管理基本信息的网上查询。

  (四)基本原则。适应新形势新任务,进一步加强企业信用分类监管,必须坚持以下原则:

  坚持全面统筹、整体规划的原则。注重顶层设计和制度创新,兼顾当前与长远、局部与整体,做到不同区域、不同业务信用分类监管工作的统筹规划,有序推进。

  坚持科学分类、重点监管的原则。加强信用记录,完善监管分类,提高监管效能,强化对重点行业、重点领域、重点区域的监管,增强监管的针对性和有效性。

  坚持整合资源、信息共享的原则。加强各业务系统信息资源的互联互通、业务协同,通过整合、融合、改造、提升,做到监管、应用、服务协同推进。

  坚持部门协作、形成合力的原则。加强部门间的配合协作,充分发挥企业信用分类监管的整体效能,形成监管合力,加快推进社会信用体系建设。

  二、科学分类,突出重点,进一步完善企业信用分类监管措施

  (五)夯实数据基础。按照“一数一源”和“谁登记、谁录入,谁检查、谁录入,谁处罚、谁录入”的要求,及时、准确、完整地归集各类监管信息,确保系统内数据来源的唯一性和同一数据的一致性。按照“谁主管、谁归集,谁维护、谁负责”的要求,进一步建立完善数据质量责任制和监督检查长效机制,大力加强总局和省级局数据中心建设。严格执行总局数据标准,确保数据质量不断提高,到“十二五”期末实现数据准确率、完整率均达到99%以上的目标。

  (六)完善监管分类。《关于对企业实行信用分类监管的意见》(工商企字〔2003〕131号)按照守法诚信情况,将企业分为A、B、C、D四类,并采取不同的监管措施。在此基础上,根据监管需要,进一步完善充实信用分类监管标准。按照遵守工商行政管理法律法规的情况,设置守信企业、警示企业、失信企业、严重失信企业。按照行业风险程度的情况,对关系人民群众身体健康、生命安全、公共安全和政府关切、社会关注、百姓关心的行业企业,设置重点、热点行业企业。按照区域重要程度的情况,对在商业集中区、旅游区、地下空间、校园周边等区域从事经营活动的企业,设置重点区域企业。按照动态警示的情况,对登记事项发生变化未办理变更登记、检测或者监测中涉嫌违法、申投诉、举报、立案未结案等需要加强监控的企业,设置预警企业。将企业守法诚信、行业风险、区域重要程度、动态警示等情况纳入企业信用分类监管指标体系,实现科学多维分类。

  (七)提高监管效能。把加强企业信用分类监管与加强信息化建设紧密结合、有机统一起来,将现代信息技术综合应用于企业信用分类监管工作的各个环节,推进业务工作与信息技术的深度融合。通过整合系统、整合软件、整合数据、整合操作,将制度固化在信息化流程中,用信息化手段保证制度的执行,使工商行政管理部门上下之间、地区之间、业务之间有机统一,形成监管合力。支持各地结合实际情况,积极探索企业信用分类监管,创新监管措施,丰富监管内容,建立长效机制,提高监管效能。

  三、整合资源,业务协同,进一步加强企业信用分类监管信息的内联应用

  (八)加强监管信息内联互通。加强信用信息归集。市场主体准入、反垄断与反不正当竞争执法、直销监管、消费者权益保护、市场规范管理、食品流通监管、广告监管、商标管理等业务部门,要按照企业信用分类监管工作的职责分工,做好本部门监管信息的记录、归集和日常维护工作,将相关业务监管信息及时、准确、完整地纳入企业信用分类管理系统,消除信息“孤岛”,实现静态的市场主体基础信息与动态的监管执法信息的相互关联、有机统一。

  整合监管执法资源。以企业登记数据为基础,以营业执照注册号为唯一定位标识,以履行法定职责为主线,以提升监管执法效能为目的,按照统一的技术标准和数据标准,在提高数据准确性、完整性的基础上,整合、对接工商行政管理各地区、各部门、各条线的业务信息,实现各地区、各部门、各条线之间监管业务信息的高度融合和一体化,形成信息完整、准确及时、动态更新、互联互通、开放共享的工商行政管理综合监管业务平台。

  (九)强化监管信息内联应用。加大应用力度。根据工作职责和监管需要,充分运用企业信用分类监管平台的信息,综合运用行政处罚、行政指导等手段,确定监管任务,明确监管重点,完善监管措施。加强联动监管,根据整合的监管信息,形成综合监管体系,发挥综合监管效应。将企业信用分类监管与属地监管紧密结合,指导基层工商所开展综合监管工作。基层工商所要充分利用企业信用分类监管平台,加强属地监管,合理配置执法资源,提高快速反应能力,确定监督检查重点,建立健全综合监管工作机制,切实增强监管执法的针对性和有效性。

  拓展应用范围。充分利用企业信用分类监管的提示、警示、检测、监测、限制、处罚、监控、申投诉、举报等信息,建立完善企业信用激励和信用约束机制,加大对信用良好企业的激励力度,让守法诚信的企业时时得到便利,加大对信用不良企业的约束力度,使违法失信的企业处处受到限制。提升应用水平。积极探索依托企业信用分类监管平台,建立实用数据分析模型,分析辖区市场主体总体质量和经济秩序状况,为加强监管执法提供预见性参考,为政府决策、部门监管、行业自律、企业投资提供高质量信息服务。

  四、信息共享,监管联动,进一步推进企业信用分类监管信息的外联应用

  (十)推进监管信息部门共享。结合企业信用分类监管的实际,加强与政府其他部门的沟通协调,积极向有关部门提供企业信用监管信息,不断扩大部门间监管信息共享的范围,逐步建立数据交换和信息共享长效机制,切实增强企业信用激励和信用约束机制的整体效应。

  健全完善“国家经济户籍库”。积极参与国家信息化“十二五”规划的法人、统计等基础信息资源体系建设,为政府宏观经济决策提供信息资源支撑。按照地方政府安排,积极参与做好地方政府企业信用信息归集平台建设和信息归集工作,推动地方重要政务信息系统互联互通、信息共享和业务协同。

  (十一)推动监管信息外联应用。以跨部门、跨领域的信息运用作为部门监管联动、形成监管合力的重要途径,充分运用政府其他部门提供的监管信息,作为工商行政管理部门加强市场主体准入、经营行为和退出行为全过程监管的重要信息资源支撑。参考和依据其他部门提供的监管信息,采取相应的管理措施,堵塞部门间监管漏洞,实施更高效、更有针对性的市场监管。

  建立企业信用信息公开机制。切实加强对企业信用信息的披露,依法公开企业信用情况,增加企业失信成本,有效惩戒失信行为,推动社会信用制约机制的建立和完善。大力打造网上服务平台。通过信息化技术手段,依法向社会提供企业监管信息查询服务,将企业登记基本信息作为主动公开的政府信息,通过政府网站面向企业和社会公众提供便捷的查询服务,加大企业信用信息综合运用服务力度,努力提升信息综合运用服务能力和水平。

  五、加强领导,明确职责,进一步形成企业信用分类监管工作合力

  (十二)加强组织领导。各级工商行政管理部门要把企业信用分类监管作为“一把手”工程,切实加强组织领导,形成领导重视、分工明确、职责清晰、齐抓共管的工作格局。各地、各部门要各司其职、各负其责、相互配合、统筹推进,形成企业信用分类监管工作合力。结合工作实际,制定完善企业信用分类监管的工作机制和制度。进一步加强教育培训,提高县(市、区)工商局、基层工商所干部加强企业信用分类监管的意识、责任和能力。

  (十三)明确职责分工。市场主体准入部门负责组织建立以企业登记管理信息为基础的企业法人数据库;依法实施法定代表人任职限制管理,规范企业信用信息的披露;运用综合监管信息,加强对企业登记事项的监管。

  反垄断与反不正当竞争执法部门负责有关反垄断、反不正当竞争执法及其他经济违法案件等信息的记录、归集和维护;运用综合监管信息,加强对垄断和不正当竞争行为的监管。

  直销监督管理部门负责直销违法案件、传销违法人员及案件等信息的记录、归集和维护;运用综合监管信息,加强对直销行为的监管,加大打击传销力度。

  消费者权益保护部门负责承担流通领域商品质量监督管理、消费者申诉、举报等信息的记录、归集和维护;运用综合监管信息,切实维护消费者合法权益。

  市场规范管理部门负责商品交易市场信用分类监管、网络商品交易及有关服务行为监管、合同监管、经纪人监管等信息的记录、归集和维护;运用综合监管信息,加强对市场的监管。

  食品流通监督管理部门负责流通环节食品流通许可、监督管理、抽样检测等信息的记录、归集和维护;运用综合监管信息,加强对流通环节食品安全监管。

  广告监督管理部门负责广告市场主体经营情况、广告监督管理、广告监测、查处虚假广告等违法案件信息的记录、归集和维护;运用综合监管信息,加强广告市场监管。

  商标管理部门负责商标注册和管理、查处商标侵权案件、驰名商标和著名商标等信息的记录、归集和维护;运用综合监管信息,加强商标注册和管理。

  信息部门负责信用分类监管信息系统的维护、运行和技术保障工作,开发建设技术支撑平台,整合登记监管数据,提高数据质量和数据共享、数据交换效能。

  基层工商所要根据县(市、区)工商局的工作部署和要求,按照属地管理原则,做好辖区内企业信用分类监管。

  (十四)狠抓工作落实。建立综合检查机制,定期检查分工职责和目标任务落实情况。建立综合监督机制,细化企业信用分类监管岗位工作要求,制定科学、具体、操作性强的考评指标,推进信用分类管理措施落实到位。建立对工商所属地监管的考评机制。研究制定区域性信用分类监管工作评价办法,对经济户口管理、监管信息归集、联网应用等实行全流程、全过程管理。加大企业信用分类监管工作力度,不断创新内联应用和外联应用工作机制, 加快推进社会信用体系建设,积极服务经济社会科学发展。

  



国家工商行政管理总局

二○一一年九月二十一日










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张栋 华东政法大学 副教授



关键词: 律师/政治参与/公共事务
内容提要: 律师对国家政治生活的参与程度乃是一国法治实现程度的标尺之一。作为法律的掌握者,律师具有参与公共事务的良好条件。对一个国家的管理者来说,律师阶层的角色是重要并极富开拓性的,其作用的实现方式主要包括:参与立法,促进法律进步;进入国家政权机关任职;影响公正政策的制定和执行以及联系公众与政府,及时反映社会利益诉求等方面。律师是促进民主政治的重要力量,应当在我国的政治生活中发挥更加重要的作用。


在人类政治文明发展史上,没有人能够否认律师在政治生活中发挥的重大作用。例如,在美国,“现在每20位律师中有两位是联邦政府、州政府、县政府和市政府的雇员,司法部门还不计算在内。……律师人数占美国参议院人数的2/3,占众议院人数的1/2,占州长人数的1/2至2/3。可以这样说,美国律师扮演的一个很重要的角色,即向政府部门输送公务员”,尤其突出的是“美国历届三十六位总统中有二十三位曾经是律师”。[1]其他发达国家如英、法、德国的律师在政府中供职的情况与美国相似。当然,律师参与政治生活最根本的理由是法治或依法治国本身。通过修宪,依法治国已经成为我国的基本治国方略。但是,这里所谓的法并不仅仅包括立法机关制定的法律条文,它还包括一整套丰富的法律专业知识、法律家分析解决问题的方法以及法治的意识。由法官、检察官以及律师所构成的法律家群体正是这种知识、方法和意识的载体。[2]在这个意义上说,律师对国家政治生活的参与程度乃是一国法治实现程度的标尺之一。作为法律的掌握者,律师具有参与公共事务的良好条件。他们将诉讼中得来的经验带入国家的治理之中,对于法治政府的形成起了推动作用。对一个国家的管理者来说,律师阶层的角色是重要并极富开拓性的,其作用的实现方式主要包括以下几个方面:

一、参与立法,促进法律进步

近年来,我国律师经常参与法律、法规的起草工作,如《刑事诉讼法》、《律师法》等多部法律的修改都广泛地征求律师的建议。2001年9月25日,中国首例由律师起草的地方法规《重庆市物业管理条例(草案)》经重庆市人大常委会通过,并于当年11月1日起正式实施。该草案的通过标志着我国在律师参与立法的进程中迈出了一大步。

律师对法律进步的贡献主要表现在参与立法上。律师拥有丰富的法律专业知识和司法实践经验,可为立法工作提供有效的帮助。律师是最重要的法律服务阶层,直接面对法官、检察官和当事人,通过与公诉人的唇枪舌剑或者与对方当事人针锋相对,维护当事人的合法权益。律师站在司法实践的最前沿,最了解法律适用的实际效用。律师通过其对法律适用、司法实践的切身观察、体会,将意见提交立法机关,可以弥补职能立法理论与司法实践现状脱节的最大不足。此外,律师通过与当事人打交道,对社会进行观察了解,清楚民众的想法,聆听民间的声音,他们的立法建议更加贴近实际,如此反映在立法工作中,更容易改进立法工作,同时也能通过反映民众的意见,获得民众对法律的尊重。因此,律师的职业特质和职业个性决定律师参与立法是很自然、很合理的事情。律师具有广泛的知识、敏捷的思维、严密的逻辑、雄辩的口才和很强的文字表达能力,并且进行着长期的法律实践,能够及时地发现法律的缺陷和漏洞,这些为律师参与各级立法机关的立法提供了天然的基础。在美国,律师历来是法律起草委员会的重要成员,从1900年起,律师就占美国立法机构中全部职位的1/4以上。日本《律师法》第1条规定,“律师要在诚实执行职务的基础上,努力维持社会秩序及改善法律制度”。在改善法律制度方面,日本律师做了大量的工作,例如关于少年的立法,因为律师界的反对,使得严惩少年犯罪案件的立法意图未能实现。而在我国,律师的用武之地主要限于司法领域,律师这个“天然的立法资源”被长期忽视。近年来全国人大代表中律师所占比例虽然很小,但也呈稳中有升之势。

律师参与立法,可以有效地防止部门立法和行业立法的腐败。起草主体的单一化、局部化和地方化是阻碍立法质量提高的关键。从过去制定法规的立法惯例看,多数是由政府各职能部门或者行业协会承担起草任务。由于起草主体单一,个别部门或者行业协会都存在各自的局部利益。在立法实践中,一些部门容易将本部门的利益不适当地融入一些法规的草案之中,有时甚至通过起草的便利争夺管理权和执法权,扩大部门权力和利益。在古希腊城邦,为了防止立法的腐败,立法工作都是“邦外人”来操作的。现代律师的产生,是民主政治的产物。市场经济条件下,需要律师有自身的独立性,成为“邦外人”。而这种独立性反映在立法工作中,恰好是立法工作摆脱行政化,避免立法腐败所必须的。

律师参与立法,可以缓解“大众立法”与“精英立法”的冲突。随着法治现代化的进一步深入,我国立法已越来越公正透明,公众以及各种利益集团介入的情况也越来越多,利益博弈已进入立法层面。可以说我们正逐步走向一个透明立法的“立法博弈”的时代。“立法博弈”构成了对“部门立法”的有效监督,抑制了立法不公正的产生,但要使“立法博弈”下的法律更加公平、公正,必须建立一种理性的、平等的“立法博弈”的机制。律师的客观性、中立性和专业性决定了其是“立法博弈”下一个不可或缺的代表社会利益的利益集团。平衡“大众立法”和“精英立法”的冲突需要律师参与。从理论上讲,“大众立法”应当是最真实、最纯粹和最高级的立法形式,但正如萨托利所疑惑的那样,“从原则上大可以认为,亲自行使权力应当是胜于把权力委托给别人,基于公众参与的制度比代议制更安全或更完善。但历史表明,古希腊的民主制度和中世纪的公社,不知为什么总是既骚乱又短命。”[3]究其原因,“大众立法”有其固有的弊端,如理性缺乏、知识欠缺、效率低下等等。相反,由“立法精英”负责立法的具体制度设计,不仅能够克服立法效率低、立法成本高、智力支持不足等问题,更重要的是,深谙法治理念、具备知识素养、富于立法技巧的“立法精英”,能够对狂热、盲目的民意作出冷静、睿智的判断,并在立法中理性、审慎地予以体现。但是“精英立法”可能导致立法权享有者和实际立法者的分离,会产生立法的民主合法性危机,民众的立法话语权如何才能体现?立法如何体现“民意”?如何保护民众利益不被侵犯?立法内容的平等性体现为在立法过程中要实现公权力与私权利的平衡,有些情况下甚至要向私权利作适当的倾斜,以维护实质上的公平。律师职业是一种社会中间组织,其权力来源是介于公权力与私权利之间的一种社会权力。其性质是为社会提供法律服务。律师在从事法律服务过程中有足够的机会了解公众的法律诉求,律师以民间身份参与立法,某种意义上说是民众参与立法的一种形式。在民意机关的立法过程中,通过代表不同利益群体的律师间的辩论交锋,可以达到各种利益的平衡与协调;在行政立法过程中,律师作为一种私权利的代表可以防止公权力的独断专行,实现公权力和私权利的平衡,从而使立法更加民主、公平。

律师参与立法,可以增强社会的认同感,提升律师的法律地位。律师参与立法是律师的政治功能的体现。在我国,律师作为治理国家和社会的天然资源被忽视了,他们更多的是被定位为“经济人”,是与政治无关的“边缘化”群体。改革开放以后,我国恢复了律师制度,律师成为最早摆脱政府色彩的市场中介服务人员。高学历、高收入使律师成为中国最热门的行业之一。他们通过运用自身的法律知识,维护当事人的合法权益。但是,从司法实践来看,在法庭上,律师当众为法官斥责者有之,为公诉人羞辱者有之;在法庭外,律师为当事人拒之门外,甚至殴打致伤者有之。究其原因,一方面是律师尚未得到社会的普遍认可,一方面,与少数律师不甘“清贫”,违反职业道德,违法操作,自毁长城有关。律师通过对立法活动的主动参与,有利于树立其法律服务阶层的形象,同时,有助于律师队伍提高整体素质,增强民众对律师职业的认同感,也有利于法治化的进程。

二、进入国家政权机关任职

从世界范围来看,通过直接从事政府工作,成为政治生活的成员是律师参与政治的最重要的体现和最根本的方式。因为律师只有进入国家机关任职,才能直接将自己的政治观点、执政方式等付诸实施,才能直接使各种利益诉求变为公共产品输出,从而实现自己的政治追求和社会价值。美国许多州长、议员乃至总统都是由律师来担任即是这一方式的最好注解。律师通过角色转化,直接从事政府工作,不但能够提高政府对法律的重视程度,还可以增强政府在法律框架内处理问题的能力。我们不能期待由不懂法律,甚至视法律为羁绊的人组成的政府会真正施行法治。律师对法律规则有着敏锐的洞察,他们走向政治,能将法律职业的思维方式、行为模式融入政府的管理之中。托克维尔指出,在美国“大部分公务人员都是或曾经是法学家,所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去”[4](“法学家”包括但不限于律师)。律师的职业属性也与法治政府的运作模式存在内生的相通。现代法治政府要求执政者在理性的决策程序下,加强对多元利益的认知,做到平息社会纠纷,消除社会矛盾,使得权力的运行呈现一种良性平稳的状态。律师具有理性审慎的思维方式和运用法律熟练地解决社会纷争的能力,其在把握法治的理念,调整复杂的社会关系,平衡不同利益的冲突上,较之其他社会成员具有更为明显的优势。“律师们对不同利益的敏锐观察,对法律规范的准确把握,对论辩技巧的熟练运用,正是他们成为现代政府里最活跃也是最重要角色的原因。”[5]

三、影响公正政策的制定和执行

现代社会中,政府承担了大量公共政策的制定和执行职能。律师则从法律的角度,对政府的活动提出意见及建议,从而影响公共政策的制定和执行。从律师的知识特点角度来看,律师具有深厚的法律理论知识,同时也是运用法律知识处理各类问题的专家。政府的许多重大决策都面临着许多层次的法律关系,可能涉及行政法、民法等各个方面。政府领导及相关工作人员可能也具有一定的法律知识,但未必具有全面的法律知识,尤其缺乏综合处理各种法律关系的能力,因而律师可以协助政府机关把好重大决策的法律关口。从律师的职业特性角度看,律师同法学理论专家比较,对于法律实务中出现的涉及社会政治经济生活方方面面综合的法律往往更有全面的了解与研究。同时,律师每天参与大量法律实务,诉讼经验丰富,积累了丰富的法律风险的防范经验。从这个角度来看,律师参与政府重大决策法律风险防范,可以从合法性方面给政府重大决策把关。从律师的独立身份角度来看,律师作为提供法律服务的专职人员,有自由工作者具有的独立的身份,不存在制度限制及公正性的怀疑问题,其参与立法有利于提升政府形象。另外,律师独立于行政机关,这也是与政府所属的法制办等政府法律专职人员的区别所在。法制办专职人员在行政上隶属于政府,在人事及财政上都受政府支配,因此在具体的政府重大决策过程中,他们所提的法律意见有时候会流于形式,而律师不同,律师有自己独立的收入,管理体制上也不直接受制于政府,由于其民间身份,可以独立发表观点,可以从民众角度出发,敢于向政府“挑刺”。可见,律师对公共政策的决策和执行的影响对于维护法治及保障市场经济的发展具有重要意义。在我国,律师参政议政是一种重要的监督方式,可以有效地监督和促进国家机关及其工作人员依法行政,减少滥用公权行为的发生,推动全社会牢固树立和大力践行社会主义法治理念,使维护社会主义市场经济秩序等各项法律获得普遍的服从。在形式上,律师以法律顾问的形式参与政府的决策,充当执法参谋是其中的一个重要方式。

四、联系公众与政府,及时反映社会利益诉求

律师在执业过程中广泛接触社会各阶层,了解各阶层的利益诉求,通过及时向国家有关部门进行利益表达,使国家适时采取相应措施满足社会利益诉求,以维护国家的政治稳定。政治稳定是指一个国家在一定时期政治统治的稳定和社会秩序的协调,主要包括两方面,一是国家机构有序运转,二是公众同政府关系协调一致。政治参与和政治稳定之间存在着辩证的关系。一方面,政治稳定是实现普遍公民有效政治参与的前提和基础。只有保持政治稳定,不断建立和完善有序的政治参与机制,才能为公民提供有效的利益表达途径和渠道。另一方面,有序的政治参与可以有效促进和维护政治稳定。因为政治参与是公民与政治体系发生联系的最直接的形式,必然影响到政治利益的分配。每个公民都想通过政治参与来获取自己想要获取的政治利益。事实上,他们也是以能够得到或部分得到相应的满足为限度的。[6]有序的政治参与意味着政治系统输入公众利益诉求,使政府获得全面而又具体可靠的政治资源,输出相应的政治产品以满足公众的不同需求。“事实表明,较高水平的政治参与常常导致国民产品更平等的分配”,[7]从而促进社会的公平和社会福利的发展,增进公众对国家的认同感和归属感,从而带来政治系统的稳定。必须指出的是,政治参与并不必然与政治稳定成正比关系,不适当的政治参与则会破坏政治稳定。实践表明,面对利益主体多元化、资源配置市场化的新情况,政府在加强社会管理中,遇到社会矛盾时如果总是冲在最前面,事事与群众直接面对,容易丧失回旋余地,削弱政府的公信力。而解决这些民事矛盾、行政矛盾和刑事矛盾的纠纷,以律师为代表的社会中介组织人员身份超脱独立、有高度专业知识,在政府、经济实体和群众之间能起到沟通和平衡的独特作用,有利于建立全过程、多渠道、全方位、法治化与柔性化的社会矛盾调节机制。律师也可以法律顾问的身份协助政府管理,为政府提供法律咨询、草拟规范性文件、代理法律事务等促进政府依法行政。




注释:
[1]参见[美]马丁·梅耶:《美国律师》,江苏人民出版社2001年版,第11页。
[2]贺卫方:《律师的政治参与》,载《中国律师》2001年第3期。
[3][美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1993年版,第283页。
[4][法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆1988年版,第310页。
[5]贺卫方:《律师的政治参与》,载《中国律师》2001年第3期。
[6][美]塞缪尔·亨廷顿、琼·纳尔逊:《难以抉择》,华夏出版社1989年版,第184页。
[7][美]塞缪尔·亨廷顿、琼·纳尔逊:《难以抉择》,华夏出版社1989年版,第79页。


公立高校与学生之间的法律关系

刘洪涛

内容摘要

公立高校与学生之间的法律关系是一个近年来争议颇多的问题,如何对高校的性质及法律地位进行准确定位对解决这一问题至关重要。按照我国《民法通则》的划分,公立高校属于事业单位法人,对此并无争议。在纵向关系上,公立高校通常被界定为行政组织的一种。法德等国的行政法理论普遍存在着公务法人的概念,倾向于将公立高校与学生之间的关系定位为特别权力关系。我国行政法沿袭这种理论,创设了“内部行政法律关系”,在这种关系模式下制订的高校内部规则不具有可诉性。另外,我国高校内部管理规则普遍将特别权力关系与民事法律关系杂糅在一起,十分不利于学生权益的维护。 本文以高校与学生之间具有行政色彩的特别权力关系以及不具有行政色彩的民事关系为脉络,着重从维护学生权益的角度以崭新的视角来审视定位高校与学生之间的法律关系.

关键词:公务法人 特别权力关系 内部行政法律关系 民事法律关系
高校内部规则

Abstract
The relation between university and students is a widely controversial problem, realizing the nature and legal position of universities is vital to solve this problem. According to , universities belong to public welfare institute, looking form administrative angle, universities belong to administrative subjects. There is the noun “Public interests legal person” in Germany and Frances’ administrative theory, they tend to describe the relation as “special power legal relation”, which the theory of china has inherited and created the theory of “internal administrative legal relation”, under which the regulations made by universities can’t be suited in court. Furthermore, the regulations of universities often confuse the special power relation with civil law legal relation, which is a barrier to advocate students’ rights. The article focuses on special power relation and civil legal relation, describing the legal relation between universities and students. from the new angle of being responsible for students’ rights,


一?公立高校的性质及法律地位
(一)我国理论界对公立高校性质及法律地位的定位
我国《民法通则》以是否营利为标准,将法人划分为企业法人与非企业法人,其中非企业法人又可以进一步划分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人。公立高校属于其中的事业单位法人,对此并无争议。从纵向关系上看,我国学理界一般认为,公立高校属于法律法规授权行使部分行政职能的授权组织,是行政主体的一种。
作为事业单位,公立高校的法律地位问题比较特殊。一方面,公立高校作为独立的民事主体享有民事权利并承担民事义务,与其他民事主体发生民事法律关系,如高校购置办公用品时即以民事主体身份而与供应商发生民事法律关系。另一方面,公立高校作为法律法规授权组织,依据其公法职能对学生、教师等内部人员行使管理权力,与之发生内部的行政管理关系,如高校做出对学生开除的处理决定等。
(二)比较法视野上的公立高校的法律地位-公务法人
对于高校的法律定位,我们不妨从比较法的视野做一下横向比较。大陆法系的行政法理论普遍存在着“公营造物”的概念。按照德国行政法学者奥托迈耶的解释,公营造物即“掌握于行政主体手中,由人与物作为手段之存在体,持续性地为特定公共目的而服务。”在欧陆国家,公营造物又有公务法人之称,即为特定公共目的而服务的公法人。公务法人可以分为若干种类,我国台湾学者一般将公务法人分为如下类别:1服务性公务法人,如邮局、电信局等;2文教性公务法人,如公立学校、图书馆等;3保育性公务法人,如医院等;4民俗性公务法人;5营业性公务法人。公务法人具有以下特点:首先,公务法人是依公法而设立的法人,众所周知,大陆法系国家对公法与私法存在着严格的划分,高校即属于依照公法而设立的公务法人。其次,公务法人是国家行政主体为了特定职能目的而设立的服务性机构,与作为机关法人的行政机关不同。公务法人的职能侧重于服务,而机关法人的职能侧重于管理。
  我国的事业单位法人与大陆法系的公务法人极为相似,两者都注重主体的公共服务职能,并赋予主体在必要时候对这种公共需要进行管理的权力。但两者在语意上略有不同,我国的事业单位法人主要是民事法律关系上的称谓,而大陆法系的公务法人显然体现了纵向各上的“公务”与横向上的“法人” 两种关系,公务法人这一概念对该类组织性质及法律地位的表述一目了然。
在德国行政法理论中,公立高校作为公务法人也体现着两种不同的法律地位,即公法上的权力主体和私法上的民事主体。公立高校作为公务法人,具有如下特点:1.公立高校是独立法人主体;2.公立高校是非营利性机构,国家设立高校的目的是提供教育服务、提供社会公共产品,而不是攫取利润;3.公立高校的主要职能是提供教育服务,满足社会公众的教育需求,并在必要时对这种需求予以管理。这一点对高校的定位至关重要,高校更主要是作为一个服务机构而不是一个管理机构而存在。
  二?公立高校与学生之间的法律关系
(一)特别权力关系
公立高校与学生之间存在着具有特别权力因素的公法关系,特别权力关系发生的提前是法律法规赋予高校对学生进行管理的职能。高校作为履行特定职能的公法主体,依法享有在其特定职能范围内自主判断、自定规章、自主管理的特别权力,我国《高等教育法》明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力。这种自主管理权,实际上是法律赋予学校为保证其机构目标的实现而对其内部事务进行处置的“自由裁量权”,我国理论界一般将这种关系定位为内部行政法律关系,即行政主体对其内部人员基于公法上的权力义务形成的法律关系,如国家机关与其内部公务员之间、高校与作为其职工的教师之间的法律关系。
大陆法系公法学说倾向于将公立高校与学生之间存在的公法关系定位为“特别权力关系”。特别权力关系理论起源于德国,在传统的德国公法学理论中,公法上的权力关系,分为一般权力关系和特别权力关系。前者是指国家基于主权作用,在其管辖范围内行驶公共权力所形成的权力关系,这种关系类似于我国行政法理论中的外部行政关系。后者则是指行政主体在一定范围内在其内部基于内部关系实施管理所形成的内部权力关系,类似于我国行政法理论中的内部行政关系,如公务员与国家机关之间的关系。特别权力关系的形成,可以是强制形成的,也可以是当事人自由选择的结果。但无论哪一种形成方式,权力主体对相对方均有概括的命令支配权力,相对方都负有服从的义务。按照传统的法学理论,他们之间的这种管理和服从关系,不由法律调整、不得寻求法律救济。
实际上,特别权力关系理论与我国内部行政法律关系理论有异曲同工之妙,两者并无实质差别,但是作为严格的法律术语,内部行政法律关系本身存在着严重缺陷。从法律层面上讲,纳入法制管辖的各种关系即转化成为法律关系,无论是内部关系还是外部关系,一旦转化为法律关系就毫无例外的受到司法管辖。我国的内部行政法律关系是否具有可诉性,一直是一个争议颇多并且未体现于法律明文规定的问题。正是在这种意义上,我国行政法理论界的内部行政法律关系,本身存在着逻辑缺陷。因此,特别权力关系的表述更为合理。
高校在依教育法律法规或高校规章对学生进行管理时,是以公法主体的身份而存在,高校依据国家赋予其的提供教育服务并进行管理的公法职能行使特别权力,学生负有服从容忍之义务,此时高校与学生之间发生特别权力关系,例如高校规定学生不得违反考场纪律,即是依公法职能进行管理,学生负有服从与容忍之义务。
(二)平权型法律关系
公立高校与学生之间也存在着平权型法律关系,即平等民事主体之间基于民事法律规范而发生的民事法律关系。在这种法律关系中,高校以民事主体的身份而存在,享有权利并承担义务,对作为相对方的学生并无概括支配、命令的权力,学生也无接受、容忍的义务,而是以平等的民事主体的身份而存在,例如学校因收取住宿费、为学生订购教材等事项而与学生形成的法律关系。
相比特别权力关系,在平权型法律关系中,高校与学生的法律关系具有如下特点:1.主体身份平等,即双方具有同等的法律地位。2.权利义务平等,高校与学生均享有民事权利、履行民事义务。3.意志形成自由,不存在一方强制另一方为或不为一定行为的现象,即民事法律关系的发生不是他人强迫的结果。
比较有争议的问题是如何对收缴学费关系进行准确的法律定位。有学者认为即使在市场经济下,学生支付的费用依旧不是其学习费用的完全对价,故这种关系不属于民事法律关系而应划为行政法律关系的范畴。笔者认为这种观点有待商榷。首先,在公立高校学费制度后,学生支付的费用虽不完全等额于教育资源消耗,但毕竟是接受教育的大部分对价。不能因为财政支持而从根本上否认学费收缴关系是民商事法律关系的性质。其次,高校不能因学生的不缴纳学费行为而给以行政分或处罚,故不属于行政法律关系。实际上,国家财政支持高校运作的费用是承担公共服务的职能,例如国家财政对学生贷款予以部分贴息,不能因为财政支持而将学生与银行之间贷款关系归纳为行政关系。
三?特别权力关系视角下的高校内部规则
(一)高校内部规则的性质
高校内部规则即高校为了维护学校秩序、落实对学生监督管理,在法律法规授权的情况下而制定的约束学生学习与生活行为的内部规范。高校通过内部规则进行管理是其约束内部成员的主要方式,是落实高校教育管理职能的细化手段,是特别权力关系中高校基于其教育管理职能而对学生的行为做出的规定和约束。正是由于特别权力关系的存在,高校内部规则才既区别于一般的外部行政法律法规,又区别于其他的社团内部规章。在特别权力关系下,高校享有公法权力,使其制定的规章在某种程度上具有公法效力,不同于一般团体制定的内部规则,如私营企业对其员工的纪律约束;同时,高校内部规则是对高校内部学生的管理和约束,又使其区别于其他普遍性的具有外部约束力的行政法律规范。因此,高校内部规则是特别权力关系下高校的内部管理规定,对内部学生具有约束力。
(二)高校内部规则的合法性与合理性问题
高校内部规则既然是进行高校管理的必要手段,并且其制定有着法规和法理依据,那么通过正当程序制定的、内容合法合理的高校内部规则,其效力是无庸置疑的。关键在于高校内部规则合法及合理的认定标准,合法可以分为内容合法与程序合法。
内容合法,即高校内部规则的内容符合法律原则、法律规范。高校的内部规则首先应该遵循我国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规范,不违反教育部门制定的行政规章,不应与以上法律法规的原则相抵触,更为重要的是,在事关学生基本权利的原则性问题上(如退学权),高校内部规则的实施标准不应严于宪法、高等教育法以及其它相关法律法规。尽管立法部门和行政部门出于高校自主管理的考虑而将这项权利更大程度地留给高校自主行使,但在事关学生基本权利的问题上,高校显然应该在现行法律的标准、范围内予以制定细则。否则,在事关公民受教育权问题上将出现法律漏洞,当事人寻求司法救济也缺乏相应的明确的法律依据。高校内部规则往往是法律原则或法律规则的进一步落实,是学校的“基本法”。这一“基本法”的实施显然关系着作为管理对象的广大学生的切身利益甚至基本权利。
程序合法即高校内部规则的产生、修改、通过等程序均应符合法律规定,执行高校内部规则的行政行为也应该符合相关法律的规定。从制定上来讲,高校内部规则应该征求广大同学的意见,因为高校内部规则是事关学生切身利益甚至基本权利的“高校基本法”,公民通过全国人民代表大会来制定宪法,相应地,学生也应参与到事关其基本权利的高校内部规则的制定中来。然而,我国《高等教育法》将高校内部规则的制定权力全权交由高校校长行使,该法第四十一条规定:“高校校长制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施,聘任与解聘教师以及内部其他工作人员,对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分。” 《高等教育法》作为教育领域的“基本大法”,没有明确规定学生这一高校人数最多的弱势群体参与高校管理的具体组织形式和管理方式,而却鲜明规定了校长在高校管理中的作用,这不得不说是现代法治的悲哀!
  至于合理,则是指高校内部规则的制定、实施、规则内容、处分标准等均应体现公正合理的法理精神,例如不能因上课迟到而给予留校察看的处分。因为在特别权力关系中这种内部管理规章中未涉及学生基本权利的事项可能不具有可诉性,可是在相关法律法规中应该确认合理性原则,或者提供一个参考意见。既然我国当前教育法律法规尚未解决内部规章的合法性问题,其合理性问题缺乏相关规定就不足为怪了。
(三)高校内部规则的可诉性
高校内部规则的可诉与否,实际取决于特别权力关系是否具有可诉性。如前所述,特别权力关系理论诞生伊始,其不可诉性便得到广泛确认。我国的行政法理论的内部行政关系学说继承了特别权力关系不可诉的传统,以致现行的行政法律法规对特别权力关系下的行政行为可诉性缺乏明确规定。但是在司法实践中,人民法院已经受理了为数不少的高校开除学生的案件。
实际上,特别权力关系排除了法治行政原则的适用,因而越来越多地受到现代行政法的批判。在特别权力关系中,仍可能存在涉及相对方基本权利的事项,如高校对学生的退学处理、行政机关对其内部公务员的辞退等。然而按照传统的行政法学法理,这种涉及公民基本权利的事项却得不到法律的保护,甚至没有可诉性,而是完全按照高校内部规章来处理。这在当今法治社会不得不说是一大遗憾,这为法律调整留下了空白地带。德国行政法学界对此反应犹为激烈,大多数学者提出应以处罚事项是否涉及公民基本权利作为是否应该纳入司法管辖的依据,德国理论界为此提出了区分特别权力关系的设想。(2比较权威的划分方法是依行政行为是否涉及相对方的基本权利把特别权利关系分为管理关系与基础关系。对于管理关系,例如拥有特别权力的管理者对其内部人员的服装、仪表、作息时间规定等,属于内部行政规则,不能提起诉讼。对涉及基础关系的决定,即公务员、军人、学生的身份资格取得、丧失等决定,是可诉的行政行为。德国行政法学界的这种划分方法在当时法学界意义深远,开创了特别权力关系可以纳入司法管辖的先河。
特别权力关系不可诉的理论不断受到质疑并最终被打破,然而内部行政关系的可诉性在我国理论界一直存在争议,而且现行法律并未将内部行政行为纳入司法解决的范畴,我国《行政诉讼法》没有将内部行政行为纳入司法审查的轨道。理论界和司法实践中都出现了对内部行政行为提起行政诉讼的现象,例如学生对高校取消学位行为的不服进而提行政诉讼。在事关公民基本权利的问题上,法律规定严重滞后于社会生活。我国行政法律应该借鉴德国特别权力关系的划分方法,为包括高校内部规则在内的内部行政规则的可诉性问题提供明确法律依据。
随着法治社会的构建、民主与人权制度的不断发展与完善,越来越多地国外学者不满足于内部行政关系中只有基础关系才有可诉性,学者们不断提出即使不涉及基础关系的管理关系,一样具有可诉性。如学生荣益称号获得权等,也应该纳入司法最终解决原则,原因是这些荣益称号可能为获得者带来升学、就业等便利甚至进一步转化为经济利益。深入剖析受管理者愿意接受高校章程约束的原因,归根结底是为了经济利益。当国外行政法理论走得更远的时候,遗憾的是,我们还在为特别权力关系是否可以纳入司法管辖而徘徊。
过于强调司法管辖又将导致行政权力的低效甚至枯竭,因此上面这种观点有唯美主义之嫌,然而它所提出的尖锐问题不能不引起我们更多的思考。将荣誉称号的授予权赋予司法管辖显然是不现实的,那么可不可以考虑由法律或教育规章来规范荣誉称号的评定标准和程序呢,什么样的学生是三好学生、什么样的学生是优秀学生干部,最好落实到量化的指标,例如对成绩设定一个硬件条件。退一步讲,司法不管辖此类问题,高校也应该制定出具体标准,对此标准的不认同,应该纳入法律最终解决的轨道。     
四、我国当前实践中高校与学生关系的误区及对策
(一)高校与学生之间法律关系的认识误区