关于印发《关停小火电机组实施意见》的通知

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关于印发《关停小火电机组实施意见》的通知

国家经贸委


关于印发《关停小火电机组实施意见》的通知
国家经贸委



各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委(经委、计经委),国家电力公司:
为保证关停小火电机组工作顺利实施,国家经贸委根据《国务院办公厅转发国家经贸委关于关停小火电机组有关问题意见的通知》(国办发〔1999〕44号),制定了《关停小火电机组实施意见》(以下简称《实施意见》),现印发你们,请认真贯彻执行。
关停小火电机组是从国家大局出发,优化电力工业结构的重要举措,对提高电力工业的整体质量和效益,促进电力工业可持续发展具有十分重要的意义。这项工作涉及面广,政策性强,时间紧,任务重,难度大。各地和国家电力公司要高度重视,加强领导,明确责任,综合运用法律、
经济和必要的行政手段,积极稳妥地推进关停小火电机组工作。
各省(区、市)经贸委要根据国务院办公厅国办发〔1999〕44号文件和《实施意见》,结合实际情况,制定当地关停小火电机组实施细则,并报国家经贸委备案。
《实施意见》执行中的问题,请及时向国家经贸委反映。

关停小火电机组实施意见
为了保证关停小火电机组工作的顺利实施,根据《国务院办公厅转发国家经贸委关于关停小火电机组有关问题意见的通知》(国办发〔1999〕44号),提出以下实施意见。
一、关于关停小火电机组的范围
(一)此次关停小火电机组的范围是:5万千瓦以下(含5万千瓦)的常规小火电机组。热电联产、综合利用机组和燃气蒸汽联合循环机组,经审核符合有关规定的,不属关停范围。
(二)热电联产机组运行应实行以热定电,严禁采用纯凝汽式发电,并应符合下列指标:总热效率年平均大于45%;单机容量5万千瓦以下的热电机组,其热电比年平均大于100%;单机容量5万千瓦的热电机组,其热电比年平均大于50%。同时,热电联产机组应符合环保要求。
(三)综合利用机组是指符合有关文件规定,国家鼓励的综合利用煤矸石、煤泥、石煤、垃圾等低热值燃料和利用余热、余压、生物质能、沼气、煤层气、高炉煤气等综合利用资源的发电工程。其中,煤矸石电厂必须以燃用煤矸石为主,其燃料的应用基低位发热量应不大于12550千焦? Э耍?000大卡/千克)。燃用高硫煤矸石的电厂,应采取脱硫措施,达到环保要求。
(四)不符合热电联产、综合利用机组条件的小火电机组,应列入关停范围限期关停。对目前未能完全但已基本符合热电联产、综合利用机组条件的小火电机组,可视情况给予1年以内的整改期,届时期满仍不能符合条件的,立即关停。对隐瞒真实情况,假冒热电联产、综合利用之名? 颖芄赝5幕椋痪槭担⒓垂赝#⒆肪坑泄厝嗽迸樽骷俚脑鹑巍? (五)各省(区、市)经贸委电力主管部门负责牵头,会同电力局(公司)等有关部门对热电联产、综合利用机组进行核查和确认(具体工作可委托有资格的中介机构),并将确认的结果报国家经贸委备案。对经确认符合条件的热电联产、综合利用机组,由省(区、市)经贸委颁发合
格证书。证书格式及要求由国家经贸委另行统一规定。
二、关于关停小火电机组的进度目标
(一)总体目标:单机容量5万千瓦以下(含5万千瓦)的常规小火电机组在2003年底前基本关停。
(二)分阶段目标:1999年,关停以下小火电机组:在老旧机组替代改造(即“以大代小”,下同)项目中已明确被替代的机组;已退役、报废的机组;单机容量2.5万千瓦以下(含2.5万千瓦)且服役期满20年的凝汽式机组。
2000年,关停单机容量5万千瓦以下(含5万千瓦)的低压和中压常规燃煤、燃油机组。2001年-2003年,关停单机容量5万千瓦以下(含5万千瓦)的高压常规燃煤、燃油机组。
(三)边远省份、孤立电网(含与主网联系薄弱的地区电网)内的小火电机组,以及有关的企业自备电厂内的小火电机组,在关停后对当地或企业电力正常供应有较大影响的,其关停时间可根据电力供应的实际情况适当推迟。
(四)单机容量5万千瓦以下(含5万千瓦)的柴油机组,应纳入关停计划,在2000年底前首先关停环保未达标的机组,在2003年底前重点关停能耗高、经济效益差的机组。承担电网调峰任务的柴油机组,可适当推迟关停时间,但必须限期逐步关停。
(五)中外合作、合资、外方独资电厂中单机容量5万千瓦以下(含5万千瓦)的机组,应纳入关停计划,按照国家有关法律、法规和政策,限期逐步关停。国办发〔1999〕44号文件下发以后新组建的中外合作、合资、外方独资电厂中的小火电机组,应按规定时限关停。
(六)关停时间的推迟,原则上应在2003年底前的范围内进行调整。由于情况特殊,在2003年底前关停确有困难的个别机组,关停时间可适当后推,但应创造条件尽量缩短后推时间。未按国家规定程序和权限履行项目报批手续、以及不符合环保要求的小火电机组,不得推迟关停时间。
关停时间的推迟,必须经省(区、市)经贸委、电力局(公司)审核,并报国家经贸委批准。
三、关于做好小火电机组关停与改造相结合工作
(一)各地可根据用电(热)负荷和资源情况,因地制宜,对小火电机组安排老旧机组替代、热电联产或综合利用等改造。在机组改造中,应优先选择老旧机组替代改造方式,改造时一般应实行“先停后改”。
(二)进行热电联产、综合利用机组改造的,应符合国家有关政策和技术标准。热电联产改造必须有稳定的热负荷。改造后的机组,其污染物排放应达到国家环保要求。
(三)常规燃煤机组改造为循环流化床机组的,应符合以下条件:
具有改造价值;单机容量原则上达到5万千瓦、机组类型为高温高压;改造后的机组符合环保要求。
(四)小火电机组改造项目应符合国家有关规定,防止不符合改造条件的机组盲目改造或借改造之名逃避关停。老旧机组替代、热电联产、综合利用改造,由省(区、市)经贸委、电力局(公司)负责审核,报国家经贸委审批。
四、关于关停小火电机组计划的制订与执行
(一)关停计划应体现统一规划、分类指导、因地制宜、分步实施的原则。属关停范围内的小火电机组,均应按规定纳入关停计划,并明确关停时限。在总体关停计划中,应分别列出1999年、2000年、2001年至2003年的关停机组清单。年度关停计划中,应列明关停的具体日期。年度关
停计划由国家经贸委审查确定后下达各省(区、市)执行。
(二)关停计划制定后,必须严格执行。确有困难需要调整计划推迟关停进度的,应提前报国家经贸委审查批准。各省(区、市)经贸委应在每季第一个月10日前,向国家经贸委报送关停计划执行情况。
(三)一个电厂内多台机组均属关停范围的,可根据具体情况,在规定的关停时限内,采取分期分批的办法逐步实现关停,以利于处理遗留问题。
五、关于做好关停小火电机组的有关综合配套工作
(一)地方政府有关部门、电网经营企业,要采取措施,结合电网改造、电源结构调整,做好电力电量平衡,切实解决好小火电机组关停地区和企业的电力正常供应问题。
(二)关停小火电机组所涉及人员的安置问题,应根据国家有关规定,按照“因地制宜,多种途径,保障生活,保持稳定”的原则,按企业隶属关系妥善解决。改造项目和新建、扩建电厂应优先招聘关停机组的下岗分流人员。
(三)被关停机组的债务,原则上应按资产隶属关系和企业性质由出资者或债务人负责偿还。老旧机组替代改造、热电联产改造或综合利用改造的项目,应合理承担其替代机组的债务。
(四)鼓励有条件的地区,实施由大机组代发电量,用以偿还被关停机组债务和解决人员安置费用。具体办法由省(区、市)经贸委会同电力等有关部门制定。
六、关于严格执行关停小火电机组的各项措施
(一)列入关停计划的小火电机组达到关停时限时,各电网、煤炭、石油企业以及银行,要立即停止收购电力电量,停止供应煤炭和石油,停止提供贷款。不进行热电联产、综合利用改造的小火电机组关停后,应就地拆除报废,禁止易地发电。由各省(区、市)经贸委负责检查和监督
此项措施的落实情况。
(二)实行关停小火电机组与老旧机组替代改造项目审批挂钩制度,凡未按规定关停小火电机组的地区,不再批准其老旧机组替代改造项目。
(三)列入关停范围内的小火电机组在关停前,应根据经济调度的原则,逐步减少其上网运行小时,降低其上网电价。各地可根据电网的具体情况,对小火电机组实施停机备用、两班制调峰、枯水期季节性发电等运行方式。具体运行计划和安排原则由各省(区、市)经贸委与电网经营
企业共同研究确定。
(四)酸雨控制区和二氧化硫污染控制区内的小火电机组在关停前,必须燃用含硫量小于1%的燃料,或采取减少二氧化硫排放的其他措施。
(五)凡未按规定程序和审批权限审批以及不符合国家有关政策要求的在建小火电机组,要立即停止建设。
七、关于关停小火电机组工作的组织领导、宣传教育和监督工作
(一)关停小火电机组工作由各省(区、市)人民政府、国家电力公司负责组织实施。各省(区、市)人民政府应明确一名主管领导同志负责关停小火电机组工作。关停任务比较重的地区,应成立以省(区、市)人民政府主管领导同志为组长的关停小火电机组工作领导小组,并下设由
省(区、市)经贸委牵头,电力、计划、财政和环保等部门参加的办公室,负责协调处理关停工作中的重大问题。
(二)各省(区、市)经贸委、电力局(公司)应明确一位主管领导同志和一个归口处室具体负责关停小火电机组工作,切实落实责任制。
(三)各地要采取多种形式,广泛宣传关停小火电机组的重要意义,以及国家有关法律、法规和方针政策,提高有关单位和个人对关停小火电机组工作重要性、紧迫性的认识,保证关停工作的顺利实施。
(四)发挥舆论监督作用,由有关媒体定期公布各地关停进展情况,对逃避关停和关停不力、未按要求完成关停任务的地方、单位进行曝光,并追究有关人员的责任;对关停工作取得显著成效的地方、单位和个人给予通报表彰。



1999年8月31日
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浅析法院依职权追加当事人存在的问题
叶文炳

法院依职权追加当事人入讼,从这句话本身就带有强烈的职权主义色彩,这
与法院行使审判权时必须始终保护中立的法治要求,在某种程度上是相违背。从
另一角度来讲,法院依职权追加当事人入讼,实际上就是法院依职权干预当事人
选择当事人的自主权问题,是基于一种职权探知主义模式设定的一种诉讼规定。
当事人选择当事人本来是一件应当得到尊重的事情,也是诉讼契约实质的要求。
但在审判实践中却不然,根据《中华人民共国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第三项规定“原判决认定事实错误,或原判决认定事实不清,证据不足(其中
一项是遗漏当事人可以认定为事实不清,证据不足),裁定撤销原判决,发回原
审人民法院重审,或者查清事实后改判。”来看,遗漏当事人将会被以事实不清
、证据不足发回重审。这样一来,审判人员对当事人无所适从,为了案件不被发
回重审,存在随意动用法院职权扩大当事人范围之倾向,而且较严重防碍了审判
工作秩序的正常进行。笔者就法院依职权追加当事人弊端及应当限制的合理性浅
析如下:
一、法院依职权追加当事人给审判工作秩序正常开展带来许多问题。
1、严重影响了审判效率的提高。以往原告在起诉时,如果当事人列不全,或
者有遗漏,审判人员发现了很容易就可以补进来诉讼,让其当庭陈述或答辨,好
似“饭桌上,多一双快子,多一碗饭”而已。但现在不同,特别在《民事诉讼证
据的若干规定》实施后,每追加一个当事人,就要再进行一次举证期限的重新确
定,遇上普通程序案件,往往又要一个月以上的举证期限,这样一来当事人是多
了,审判质量也不见得会提高多少,但审判效率却实实在在受到了极大影响。
2、法院依职权追加当事人入讼,防碍诉讼秩序的正常开展。许多依职权追加
当事人的案件,一般来说多一个当事人,就多一层法律关系,甚至诉讼标的也不
一样。比如,有一个案例是这样:甲公司负责人陈某在上班时间叫几个职员卸一
车货,在卸货时,由于汽车(李某的)的后栏板脱落,职员刘某从汽车上连人带
货摔下来,摔成一级伤残。事后刘某诉汽车主人李某人身损害赔偿,就这么简单
侵权案件,由于审判人员担心遗漏当事人,不管原告怎么反对,坚持将甲公司也
列为共同被告,共同被告追加后,出现了劳动关系和民事侵权关系交加情况,造
成了审理上的困难。又比如有的公告的案件,遇到追加当事人,影响效率问题那
是自然的,但更为突出是多次公告,诉讼秩序无法政常进行。比如,有一个案件
,是某银行起诉一个已经处出打工的欠债户,法院以被告下落不明进行公告。当
公告期限届满后,审判人员认为需要追加第三人,后来只好再一次公告送达,重
新给原告方举证期间,当原告方在举证期间快满之前又分别两次提出增加诉讼请
求,举证期限又重来了两次,这个案件从立案到第一次开庭就等了快一年时间,
显然这样的诉讼秩序应当有问题。
3、当事人在接到第一次诉讼法律文书后,故意外出躲避诉讼,再遇上法院依
职权追加当事人,审理更是变得遥遥无期,司法效率极低。有的当事人在接到第
一次诉讼后,心理承受力就会发生变化,当心理承受力发生变化时,有的就选择
外出来躲避,如果这时能正常开庭的话,法院也可以依法缺度判决,可如果这时
遇到有的审判人员认为本来不用加进来诉讼的人列为应当追加的话,问题又变得
十分难解决,又要寻找当事人,又要公告送达变更情况,这样的案件那来的司法
效率?难怪当事人对法院的效率问题意见最大,源头在一些规定上造成的。
4、当事人无法接受这样无休止追加当事人的司法结果。有的当事人更是明确
表态:“我选择当事人是我的诉讼权利,我要这么选,为什么不行,你们法院认
为我选错了,可以判决我败诉吗。”面对这样的反问,法院里的办案人员也只能
无言以对,我们能对他们解释什么呢,难道告诉他们这是职权探知的诉讼定式吗

二、法院依职权追加当事人应限制的合理性
论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系

沈诚 上海对外贸易学院法学院

摘 要
董事会职能分化产生了强化公司内部监管的客观要求,在很难改变董事会和监事会平行关系的情况下,我国可以通过引入独立董事来强化董事会的监督职能。部分大陆法系国家在二元制治理结构下的新实践和独立董事、监事会兼容互补的关系,分别从制度上和功能上保证了两者可以共存于一个公司治理结构。针对两种制度在实践中产生的冲突,建议从统一价值取向、区分职能范围和合理定位职能三方面进行协调。

关键字:公司治理,独立董事,监事会

Abstract
China has already transplanted the independent director regime to promote the supervision system inside a corporation, which is also a worldwide direction with the functioning separation of the board of directors. The functioning complementation of independent directors and the board of supervisors theoretically prove the feasibility of their coexistence under one corporate governance mechanism, and the practice of some civil law countries like Japan also provides a good reference to China. The reconciliation of independent directors and the board of supervisors might be achieved through the following improvements: firstly, to unify value orientation; secondary, to clarify the boundaries of functions; finally, to specify the powers.

Keyword: corporate governance, independent director, board of supervisors

1.问题的提出
2001年8月16日中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称“指导意见”)明确要求在境内上市公司中建立独立董事制度。2002年1月9日证监会和国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》(以下简称“治理准则”)又规定了董事会设立审计、薪酬和提名委员会和增加独立董事的有关条款。按照有关规定监事会和独立董事的职能互相重叠,出于“搭便车”的心理,两个机构之间的扯皮、推诿很有可能将仅存的一些监督绩效降低为零 。随着这些制度安排在上市公司的大范围推广,我们已经越来越无法回避如何安排监事会、独立董事以及董事会下的专业委员会的问题 。笔者认为,独立董事制度与监事会制度不是一种完全代替关系,而是各有长短,经过相互协调和配合,两者可以长期并存。当然如果上述问题久拖不决将会使低效的监督方式“制度化”,甚至形成长期的“路径依赖” 。因此,如何在实践中理清两者在上市公司内部监督机制中的关系,进而协调两者相互之间的“制度摩擦”,就成为当务之急。本文将从四个方面展开:(1)通过对独立董事否定派两条理论的再探讨,揭示独立董事和监事会在制度上具备共存的基础;(2)通过比较独立董事和监事会在制度构成上的重大不同,进一步说明两者并非完全可以替代;(3)通过相关法规的比较,认识两种制度在当前已经或可能产生的冲突;(4)对两者的协调提出三方面的建议。

2.对两条反对移植独立董事制度的理由的再探讨

2.1 股权结构是我国引进独立董事不可逾越的天险?
我国上市公司较为集中的股权结构历来是反对引进独立董事制度最有力的一条理由,具体来说“独立董事制度在英美行之有效的基础是其上市公司的股权规范而且分散,将独立董事制度搬进股权集中的中国,由不流通的控股股东们请来的独立董事难以发挥作用,也无法代表流通股股东的利益”(张维迎,2001)。我们对类似理论稍加归纳发现其中实际包含两层意思:第一层意思是说,独立董事制度诞生于股权分散的环境,因而对股权集中的环境有先天的不适应性;而第二层意思想说明,即使强行引进了该制度,股权集中的环境也不能保障独立董事的独立性。
针对上述第一层含义,首先,笔者认为,该理论的支持者错将独立董事制度视为一种单独的公司治理结构,进而错误地将股权结构对公司治理结构的影响套用到独立董事制度上来。目前只存在以英美为代表的外部治理模式(outside system)和以日德为代表的内部治理模式(inside system)两种典型的公司治理结构 ,独立董事制度不过是外部治理模式的一个下位概念,确切地说是在外部治理模式下对经营层监督机制的修正。虽然在一般情况下,外部治理模式与分散的股权结构相适应,内部治理模式与集中的股权结构相适应,但并不能就以此认定独立董事制度与相对集中的股权集中具有先天性的不适应性。
其次,笔者认为,该理论的支持者没有理解独立董事制度产生的真正原因。美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被“内部人控制”的客观事实 。而在中国,上市公司大股东侵占损害中小股东权益的行为屡屡发生的背后同样是“内部人控制”在捣鬼。有学者特别提出“我国所谓的内部人控制与美国公开公司中的内部人控制涵义是不同的” ,也有人将其细分为“股权分散下的内部人控制”和“一股独大下的内部人控制” 。但两者在表面上至少都表现为董事会独立性不强而致使大部分股东的权益未得到有力保障。既然独立董事制度在解决“内部人控制”方面具有独特功效,而该问题在我国公司中也普遍存在,那么尝试独立董事制度至少是一种有意的探索 。
针对上述理论的第二层含义,笔者也同意,在当前上市公司普遍存在控股股东 ,且股东大会决议通常适用资本多数决原则的情况下,很难确保独立董事的选任能摆脱控股股东的操纵。但这只是独立董事具体任免机制的问题,而并非整个制度的缺陷,我们有理由相信随着累计投票权等制度在股东会决策过程的引入,可以在一定程度上缓解控股股东对独立董事选任的过分控制。若仅仅因此否定了整个制度的可行性,是否有点因噎废食了呢?
综上所述,笔者认为,较集中的股权结构并不构成反对我国引入独立董事制度的阻碍性因素,相反,我国屡见不鲜的“内部人控制”确是引入独立董事制度最大的理由。

2.2 “二元制治理结构”无独立董事容身之地?
除了股权结构以外,独立董事否定派还有一条“有力”的理由,他们认为,“独立董事制度与监事会制度完全是建立在不同法系和公司治理结构以及不同法理基础上的公司监督机制,因此,它们不仅在制度上是不兼容的,在功能上也是重叠的 。”很明显,该观点同样包含两个分论点:第一,独立董事和我国既有的二元制公司治理结构存在先天的不可契合性;第二,独立董事和监事会在履行公司内部监管职能上重叠。就后一个而言,正是本文之后要详细论述的问题,但有一点必须明确,任何新制度的移植都有可能产生和旧制度的排异现象,事实上,移植本身就暗含了新旧制度的磨合过程,因此只要这种冲突并非不可调和的就不应该成为反对新制度的依据。
第一个分论点的支持者动不动就搬出“大陆法系”、“一元制”这样的大词,笔者认为,这恰恰是陷入教条式思维的表现。他们的这种思维逻辑大体按如下方式展开:以日德为代表的大陆法国家由于资本市场欠发达,股权结构相对集中,因此 “代理风险” 的解决主要依靠内部监管,为此就有必要在公司业务执行机关之外设立专门的监督机关,由不同的机关分别行使经营执行权和监督权(这种公司治理结构即上文提到过的“内部治理模式”,也常常被称为“一元制治理结构” )。我国公司在股东会下设董事会和监事会两个机关的现实也表明在公司治理方面实行的是典型的“一元制结构”,所以应该由监事会单独行使监督权,而独立董事制度的引入使董事会和监事会共同享有了监督权,因此从法理上是讲不过去的。
我们通常把德国和日本的公司治理结构认为是最典型的“一元制”。而笔者通过查阅介绍两国公司治理结构的相关资料,发现一个有趣的现象:德国公司中被视为监督机关的监督委员会 除了掌握监督权外还享有部分决策权;日本公司中被视为业务执行机关的董事会同时拥有执行和监督两项职能 。这表明,所谓一元制模式下业务执行权和监督权须由不同的机关行使并非是绝对的,甚至无论是业务执行权还是监督权都普遍地被两个机关同时享有。
按照我国《公司法》的相关规定,董事会和监事会是股东大会下设的两个平行机关,这种结构和德国的垂直结构差别巨大 ,而更接近日本的公司制度安排。传统的大陆法系公司法通常对董事会的监督作用不十分强调 ,而如上文所揭示的,日本的公司制度中由董事会和监事会共享监督权,这种制度安排无疑对我国公司内部监督机制的构建具有启发和借鉴意义。
日本一度也将董事会的职能概括为经营意思决定和业务执行,一直到1981年才对商法做出修订,授予董事会监督董事业务执行活动的权力。目前,日本法学界已经将业务监督视为董事会的基本职能之一 。引起这种制度变化的根本原因在于董事会意思决定和业务执行两项职能事实上的分离。一方面,董事会具体业务的执行目前往往由个别董事或经营层进行;另一方面,随着现代公司经营越来越专业化,公司的经营层控制公司的能力越来越强,所谓由董事会的决议来决定公司的业务逐渐成为法律上规定的形式 。正是这种董事会职能的分化产生了强化监督的客观要求 。对此,德国将董事会和监事会之间的平行关系改为垂直监督关系,而日本则选择了另一种路径,即增加董事会的内部监管职能。应该说,董事会职能分化现象是全球性的现象,根据学者的研究,我国同样存在明显的董事会分化现象 。在很难改变既有公司治理结构的情况下,我们可以借鉴日本的成功经验,通过授予董事会一定的内部监督职权来强化公司内部监督。但是,鉴于当前上市公司董事会“内部人控制”现象较严重,如果简单地授予其监督权力难免又形成“内部人”监督,在这种情况下外部监督力量的介入就成为一种必然的选择。据此,笔者认为,独立董事制度完全可以成为增加董事会监督职能的具体措施。事实上,证监会发布的《指导意见》对此也是持肯定态度的。
综上所述,笔者认为,一元制公司治理模式并不排斥监督权由不同机关共同行使,相反,董事会职能分化的现实要求我们重新认识董事会的监督作用,而独立董事制度是增加董事会内部监管职能的可行模式。

3.独立董事和监事会并非完全替代的关系
证监会这两年不遗余力地在上市公司中推广独立董事制度很重要的一个原因是监事会制度在实践中表现出来的整体性失灵状态 ,这也成为部分学者支持独立董事制度的现实基础。然而,仅仅因为现行监事会制度的失效还不足以说明引入独立董事的必要性,因为从逻辑上来说,监事会制度失效的直接应对应该是健全和完善监事会,学者对此也提出了不少具体的措施 。但是,我们必须思考的一个问题是,监事会在改善之后的职能和我们所预期的独立董事具备的职能是否重叠?或者说两种制度之间是否构成完全的替代关系?笔者认为,一方面,监事会和监事由于其基本权力的局限,决定了它不可能取代独立董事的作用 ;另一方面,较之于监事会,独立董事在制度的构成上有许多重大不同或者说是具有其固有的优势。独立董事制度和监事会制度并不是完全替代的关系,而是兼容互补的,其互补性体现在如下几个方面:

3.1 监督的程序和过程
按照我国《公司法》的规定,监事有权列席董事会会议,但不拥有对决议事项的表决权 ,此外,由于不是董事会的成员,监事往往无法享有与董事同样的知情权,对决策的内容也就很难提出有针对性的意见,这种制度安排使监事会缺乏对董事会决策过程的有效监督手段 。监事在这种情况下不可能事前否定董事会的决议,而只能通过事后审查的方式要求董事会和经理层更改决议或追究相关人的责任。从这个角度来说,监事会的主要职能在于检查董事会和经理层的经营成果,纠正其中损害公司、职工和股东利益的做法,而不是向股东大会、董事会提出有关经营的建议 。因此监事会的监督属于事后监督的范畴。
相比之下,独立董事作为董事会的成员,可以通过表决权的行使直接对公司的决策过程形成有效的监督 。这种监督贯穿于决策过程的始终,表现为事前监督和事中监督。独立董事可以依靠在专业方面拥有的优势,对一项决策是否会损害公司和中小股东的权益做出预先判断,一旦发现问题还可以通过行使表决权和发表意见的权利有效阻止违法行为的发生,或者将有关信息及时披露。独立董事在对公司业务决策过程中的监督作用是监事会所不具备的,有学者也将其誉为“独立董事和监事在角色上的根本不同” 。

3.2 监督的性质和范围
按照我国《公司法》的规定,对监事的选任资格中不包括专业知识上的限制,因此他们不大可能对公司经营活动是否妥当进行有效监督。现行《公司法》仅要求监事会“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督”,“当董事和经理损害公司利益的时候,要求董事和经理予以纠正”,这充分表明了监事会对公司董事、经理行为的监督是以合法性为判断标准的。
相比之下,独立董事监督的主要关注点在于公司整体和长久的获利能力 ,把公司的各种经营风险减少到最低限度。独立董事参与董事会会议,将其专业知识以及对市场的洞察体现在公司的重大决策中,提高决策的科学性和透明度。而决策的科学化和透明化有利于在公司决策过程中排除控股股东的机会主义行为和执行董事、经理层等内部人滥用权力的行为。因此,独立董事的监督既包括合法与否的监督,更强调对公司经营决策是否妥当的监督 。例如《指导意见》规定,“公司的重大关联交易应由独立董事认可后,提交董事会讨论” ,在此过程中,独立董事对重大关联交易的认可一般是以妥当性为标准的。由此可见,独立董事侧重于对董事会决议的妥当性监督,而监事会则更侧重于对决议的合法性监督。

3.3 监督的落实和可操作性
独立董事与监事对比而言,其监督职能的行使更具有可操作性,其作用的发挥也更有法律保障。因为独立董事作为董事会成员,按照我国《公司法》和《治理准则》的有关规定,可以任免高级管理人员 ,影响高级管理人员的选任 ,参与高级管理人员业绩评估并确定高级管理人员的薪金 。这种制度安排是对独立董事监督权有效行使的强有力保障。对比于监事会,独立董事对公司管理层的制约力度大,监管的范围明确,在权力制衡的范围、力度、成效等方面都具有比较明显的优势。与监事会的具体职权相比,实践中独立董事的职能也更具操作性。比如,按照我国《公司法》的规定,监事会有提议召开临时的股东大会的权力 ,而独立董事除此之外还可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权 。因此,就监督的有效性而言,独立董事较之于监事会有其明显的优势。
综上所述,独立董事与监事会的监督不是相互排斥的,两者各有侧重、分工不同,当它们共存于一个公司的治理结构之内时,可以并行不悖,而且可以实现功能上的互补,故可以长期并存。

4.独立董事和监事会在现实中的立法冲突