深圳市建设工程合同备案办法

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深圳市建设工程合同备案办法

广东省深圳市建设局


深圳市建设局
关于发布《深圳市建设工程合同备案办法》的通知
(2003年3月11日)
深建字〔2003〕9号

  为加强我市建设工程合同备案管理,我局根据《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》及有关法律、法规和规章规定,制定了《深圳市建设工程合同备案办法》,现予发布,自2003年4月1日起实行。


深圳市建设工程合同备案办法

  第一条
为加强我市建设工程合同管理,规范建设工程合同备案,根据《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》(以下简称《招标投标条例》)、《深圳经济特区建设工程监理条例》(以下简称《监理条例》)及《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》(市政府令第104号)的规定,制定本办法。
  第二条 深圳市范围内的建设工程合同备案工作适用本办法。
  本办法所称的建设工程合同包括:
  (一)建设工程施工合同(含建筑装饰工程施工合同,以下简称施工合同);
  (二)建设工程施工分包合同(以下简称施工分包合同);
  (三)建设工程监理合同(以下简称监理合同);
  (四)建设工程造价咨询委托合同(以下简称造价咨询合同)。
  第三条 深圳市建设行政主管部门负责建设工程合同备案的管理。
  市、区建设行政主管部门可以委托市、区建设工程造价管理机构或者行业协会负责建设工程合同备案的具体工作。
  第四条 下列合同应当备案:
  (一)合同价在30万元以上的施工合同、施工分包合同;
  (二)《监理条例》规定应当实行监理的工程中总投资额在300万元以上的监理合同;
  (三)建设工程造价在1000万元以上或咨询费在2万元以上的造价咨询合同。
  第五条
应当备案的建设工程合同应当在签订之日起7日内,由发包人或建设工程造价咨询委托人按工程项目管理权限送市、区建设主管部门备案。
  第六条
使用深圳市建设行政主管部门颁布的建设工程合同示范文本的,合同当事人可以在不违反国家法律、法规规定的前提下对示范文本的有关内容进行修改和补充。
  不使用深圳市建设行政主管部门颁布的建设工程合同示范文本的,其申请备案的合同条款应当比合同示范文本更为翔实、具体,且内容不违反国家法律、法规规定。
  第七条 未按规定办理合同备案(不含咨询合同)手续的建设工程,建设行政主管部门不予颁发施工许可证。
  建设工程造价审计和结算应当以备案的施工合同和施工分包合同为依据。
  第八条 施工合同备案应当提供下列资料:
  (一)施工合同正式文本副本一式8份;
  (二)深圳市建设工程施工报建信息登记核准表(提交复印件核验原件);
  (三)银行、保险公司或者专业担保公司提供的支付担保和履约担保文书(提交复印件核验原件);
  (四)签订施工合同的法定代表人证明书,法定代表人授权签订施工合同的还应提供授权委托书(均提交原件);
  (五)工程项目经理名单及证书(提交复印件核验原件)。
  第九条 施工分包合同备案应当提供下列资料:
  (一)分包合同正式文本副本一式5份;
  (二)建设工程发包人同意工程分包的证明文件(提交复印件核验原件);
  (三)分包人的营业执照和资质证书(提交复印件核验原件);
  (四)银行、保险公司或者专业担保公司提供的总包人的支付保函和分包人的履约保函(提交复印件核验原件);
  (五)签订分包合同的法定代表人证明书,法定代表人授权签订分包合同的还应提供授权委托书(均提交原件)。
  第十条 监理合同备案应当提供下列资料:
  (一)监理合同正式文本副本6份;
  (二)直接发包提供计划立项批文、装饰提供装修许可证(提交复印件核验原件);
  (三)经招投标发包的,提供程序完成证明书(提交复印件核验原件);
  (四)总监理工程师任命书(提交复印件核验原件);
  (五)监理执业责任保险书(提交复印件核验原件);
  (六)监理工程师执业证书(提交复印件核验原件);
  (七)签订监理合同的法定代表人证明书,法定代表人授权签订分包合同的还应提供授权委托书(均提交原件)。
  第十一条 造价咨询合同备案应当填写合同备案表1份并提供下列资料:
  (一)造价咨询合同正式文本副本5份;
  (二)咨询公司营业执照、工程造价咨询资质证书(提交复印件核验原件);
  (三)项目负责造价工程师注册证书(提交复印件核验原件);
  (四)工程造价咨询执业责任保险书(提交复印件核验原件);
  (五)签订咨询合同的法定代表人证明书,法定代表人授权签订咨询合同的还应提供授权委托书(均提交原件)。
  第十二条
办理建设工程合同备案的机构收齐合同备案资料后,对符合备案条件的建设工程合同,应随到随办,并于当日完成备案工作加盖建设行政主管部门合同备案专用章。
  当事人签订的合同未使用深圳市建设行政主管部门颁布的建设工程合同示范文本的,办理建设工程合同备案机构应当在收齐合同备案资料后3日内,对符合备案条件的建设工程合同办理备案手续,加盖建设行政主管部门合同备案专用章。
  第十三条
市、区建设行政主管部门以及受委托办理建设工程合同备案机构负责办理合同备案的工作人员,应当认真审查提请备案的合同。
  有下列情形之一的,建设工程合同备案机构不予办理合同备案:
  (一)签订合同的主体不合法;
  (二)合同双方当事人未按规定相互提供工程担保或监理人未按规定购买监理执业保险的;
  (三)应当实行招标投标的工程未招标投标的,或者施工合同价与中标价不符的,或者结算原则与中标原则相背离的;
  (四)低于规定的监理取费标准签订合同的;
  (五)备案材料不全的;
  (六)其他违反法律、法规或者规章情形的。
  第十四条
合同双方当事人对建设工程合同备案机关提出的合同审查意见有异议的,可向建设行政主管部门申诉。受理申诉的建设行政主管部门应当在5个工作日内作出决定。
  第十五条 本办法规定各类合同如有另行签订补充合同的,应在签订补充合同7日内到合同备案机构办理合同备案手续。
  依据《招标投标条例》进行招标的工程,其补充合同签订,不得违背该法规的有关规定。
  第十六条
合同的主要内容变更、工程停建或者解除合同的,应及时到合同备案部门办理变更备案手续。备案时应提交其变更原因的报告书。
  第十七条
受委托办理建设工程合同备案的机构应当定期向建设行政主管部门报送合同备案情况表及有关资料,建设行政管理部门应当加强对合同备案情况的监督检查。
  第十八条
合同当事人对建设行政主管部门不予备案的通知以及其他有关决定不服的,可以在接到通知和决定之日起60日内向市政府行政复议机关申请复议,或者依法向人民法院起诉。
  第十九条
市、区建设行政主管部门以及受委托办理建设工程合同备案机构的工作人员违反本办法有关规定,将违法的合同予以备案的,应当依照有关规定追究责任。
  第二十条 本办法自2003年4月1日起施行。本办法实施后深圳市建设行政主
  管部门对深圳市建设工程合同示范文本的修订不影响本办法的执行。


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驰名商标司法认定新问题研究

杨明


  2009年4月23日,最高人民法院发布法释(2009)3号文件,即《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(本文以下简称驰名商标最新司法解释),于2009年5月1日正式生效。这份酝酿已久的驰名商标司法解释终于在千呼万唤中得以公示天下,同时这也被认为是驰名商标司法认定开始从泛滥回归理性的转折点。新的司法解释出台后,驰名商标的司法认定将发生何种变化,这些变化将对司法实践带来哪些影响,同时,新的司法解释还有哪些没有完善和需要解决的问题?本文拟结合两个驰名商标司法认定的案例对上述问题行逐一研究解答。

一、案例一:红河卷烟厂诉昆明市宜良金象洗涤用品有限公司商标侵权纠纷案

  2004年5月,红河卷烟厂向昆明市中级人民法院诉称,昆明市宜良金象洗涤用品有限公司(以下简称金象公司)在其生产的洗衣粉外包装显著位置,套用红河卷烟厂注册商标“红河”的特定书写体作为其产品的主要标识,其行为已构成侵权,请求认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标,判令金象公司停止商标侵权,赔偿红河卷烟厂经济损失200万元。
  红河卷烟厂注册商标“红河”于1989年11月申请注册成功并持续使用至今。经过长期的使用与宣传,“红河”牌香烟在全国社会公众中已经被广为知晓,红河卷烟厂为此提供了“红河”品牌所获荣誉、广告投入、打假经费、上缴税收等大部分的证据予以证明。
  昆明市中级人民法院一审根据红河卷烟厂的请求及查证的案件事实,认为“红河”商标已经具备了商标法第十四条规定的条件,故判决认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标;金象公司不得为商业目的再行使用红河卷烟厂的“红河”商标,并赔偿红河卷烟厂经济损失10000元。一审判决后,双方均未上诉。
  本案是适用《商标法》第十三条的典型案例,我们以现在驰名商标最新司法解释的新视角来具体审视这个典型案例的法律适用问题。
  首先,分析适用驰名商标认定最新司法解释第二条:解释第二条明确规定:“在下列民事纠纷案件中,当事人以商标驰名作为事实根据,人民法院根据案件具体情况,认为确有必要的,对所涉商标是否驰名作出认定: (一)以违反商标法第十三条的规定为由,提起的侵犯商标权诉讼;……”同时,《商标法》第十三条第一款明确规定:“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用”。 红河卷烟厂的“红河”商标注册于第34类“卷烟”等商品上,而案件中金象公司将“红河”作为商标使用于第3类的“洗衣粉”商品上,红河卷烟厂认为在这两种不相类似的商品上使用“红河”商标的行为是复制、摹仿了其已经在中国注册的驰名商标“红河”,因此请求法院认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标,判令金象公司停止商标侵权并赔偿损失。在这种不相类似的商品上,如果要对红河卷烟厂的“红河”商标予以保护,就必须以认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标为前提,在这里驰名商标的跨类保护得到了最充分的体现。同时应注意,认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标是适用《商标法》第十三条二款的条件之一,完全适用此条,在案件实践中还需考虑是否构成“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”这一要件,对此驰名商标认定新司法解释也做了充分的阐述。
  其次,我们来分析适用驰名商标认定最新司法解释第九条二款:“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的,属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”本案中,被告金象公司在其生产的洗衣粉外包装上使用了红河卷烟厂“红河”商标特定书写体的“红河”二字作为其主要标识,这种行为正是利用了红河卷烟厂“红河”商标的市场声誉,从而提高其产品认知度和销售量,其目的是为了获取更多的商业利润,这明显是属于解释中所称的“不正当利用驰名商标的市场声誉”的情况。因此,被告金象公司的行为符合商标法第十三条第二款规定的“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情况,原告的“红河”驰名商标应该得到法律的保护。
再次,再看驰名商标认定最新司法解释第八条:“对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标,原告已提供其商标驰名的基本证据,或者被告不持异议的,人民法院对该商标驰名的事实予以认定。”这是司法解释关于“超级”驰名商标的规定,在这里,我们首先应区分驰名商标与“超级”驰名商标,关于驰名商标,在驰名商标认定最新司法解释第一条中有明确的解释,即“本解释所称驰名商标,是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”而对于“超级”驰名商标,驰名商标认定最新司法解释第八条认为是“在中国境内为社会公众广为知晓的商标”,两者的区别在于:驰名商标是“为相关公众知晓”,而“超级”驰名商标是“为社会公众广为知晓”,因此衡量的标准就在于被考虑的公众范围,“超级”驰名商标不仅仅是“为相关公众知晓”,而是超出了相关公众的范围为社会公众所知晓,比如我们所熟知的“海尔”、“红塔山”、“五粮液”、“国美电器”等等,根据新的司法解释,这些商标只要提供了“驰名的基本证据,或者被告不持异议的”,人民法院就可以对该商标驰名的事实予以认定,但何为基本证据?笔者认为仍未明确,关于“超级”驰名商标我们将在第三部分详细分析。

二、案例二:广东省汕头市康王精细化工实业有限公司“康王kanwan”等商标认定驰名被撤销案:

  2006年5月17日,自然人李朝芳注册“中国康王”通用网址及www.kanwan.com.cn网络域名。 2006年5月29日,广东省汕头市康王精细化工实业有限公司(下称汕头康王公司)向安徽省宣城市中级人民法院提起诉讼,认为李朝芳以商业使用为目的注册网络域名,侵犯其第3125776号“康王kanwan”图形组合注册商标权,构成不正当竞争,请求法院判决其“康王kanwan”商标为驰名商标,同时判令被告停止侵权及不正当竞争行为,赔偿相应经济损失。 2006年7月6日,宣城中院开庭审理此案。根据原告方汕头康王公司提供的一系列证据,法院经过调查审理后,认定李朝芳商标侵权及不正当竞争行为成立。同年8月4日,宣城中院作出判决,在认定了汕头公司持有的第3125776号“康王kanwan”商标为驰名商标的同时,亦认定了其另两件注册商标——“kanwan”(注册号3125775)、“康王KANWAN”(注册号1172124)为驰名商标。被告李朝芳未上诉,该判决生效。
  然而,该判决引起了知识产权专家及社会各界的广泛质疑,并受到与“康王”商标存在利害关系的云南滇虹药业集团股份有限公司(以下简称云南滇虹)的特别关注,后云南滇虹以案外利害关系人的身份,于2006年12月20日向安徽省高级人民法院提出民事再审申请。安徽省高院进行深入细致的调查取证后依法举行了听证会,并随后责令宣城中院重审此案。最后,安徽省宣城市中级人民法院对汕头康王自导自演的 “康王kanwan”“假驰”案作出重审判决,汕头康王之前被认定的三件“驰名商标”被正式撤销。
  本案是驰名商标新司法解释出台之前比较典型的驰名商标认定制假方式,新的司法解释出台后,我们再来看看,这类案件还能否“披上合法的外衣”。
首先,我们来分析适用驰名商标最新司法解释第三条:“在下列民事纠纷案件中,人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查: (一)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的;

(二)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。

  原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似,并通过该域名进行相关商品交易的电子商务,足以造成相关公众误认为由,提起的侵权诉讼,按照前款第(一)项的规定处理。”在该案中,原告汕头康王公司正是以被告李朝芳注册“中国康王”通用网址及www.kanwan.com.cn网络域名与其注册商标相同,李朝芳注册网络域名是以商业使用为目的,侵犯其“康王kanwan”注册商标权为由提起诉讼,根据驰名商标认定的最新司法解释,在此类民事纠纷案件中,人民法院对于所涉商标是否驰名将不予审查,原因在于李朝芳的不正当竞争行为的成立将不以“康王kanwan”商标驰名为事实根据,最高人民法院知识产权庭负责人针对此条曾作出明确说明:“按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项规定,‘将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的’,构成《商标法》第五十二条第(五)项规定的‘给他人注册商标专用权造成其他损害的’行为,该条规定已对于注册商标的知名度不再作特别要求。”因此,本案中的原告汕头康王公司可以依据普通商标侵权为由维护自己的合法权益,而其“康王kanwan”注册商标是否驰名与侵权事实成立与否也不构成必然联系。

  据笔者初略统计,在驰名商标认定司法解释出台之前,有六成以上的驰名商标司法认定都是通过这种网络域名侵权的方式得以实现,而此次驰名商标认定司法解释将这类案件的处理标准明确定位,也是希望有效遏制驰名商标司法认定的泛滥现象,通过这种方式,至少能够截断很大一部分驰名商标司法认定的造假源头。其实在驰名商标司法解释颁布的第二天,我们就可以在人民法院的判决中找到司法解释带来的变化,在宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院(2009)吴知初字第1号民事判决书中,和上述案件相同的案情但人民法院所做的判决却仅仅只是被告停止侵犯原告注册商标专用权的行为,在该判决的判决理由中这样描述:“虽有其提供的相关证据证明‘捷鹰’商标具备驰名商标的基本条件,但人民法院认定驰名商标只是确定侵权的前提条件而非案件的终极目的。即驰名商标的认定严格采用按需认定原则,只有当商标驰名是认定被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否成立的法律要件事实时,才有必要认定驰名商标。”这样的判决理由正是印证和遵循了我们一贯提倡的驰名商标的“因需认定”和“事实认定”原则。
  其次,对于驰名商标最新司法解释第十三条:“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中,人民法院对于商标驰名的认定,仅作为案件事实和判决理由,不写入判决主文;以调解方式审结的,在调解书中对商标驰名的事实不予认定。”本案中,原告汕头公司进行商标维权是假,意指驰名商标认定为实,而司法审判人员的做法更是超出了我们的想象,在宣城中院的第一次判决中,不但认定了汕头公司持有的第3125776号“康王kanwan”涉案商标为驰名商标,同时,亦认定了其另两件注册商标——“kanwan”(注册号3125775)、“康王KANWAN”(注册号1172124)为驰名商标。这一做法不但违背了司法审判原则,同时也使本案中驰名商标认定的终极目的暴露无遗。此次驰名商标认定司法解释明确规定“人民法院对于商标驰名的认定,仅作为案件事实和判决理由,不写入判决主文”,其目的在于一方面适当缓解企业对驰名商标司法认定的单纯追求,另一方面从立法本意上引导社会公众对驰名商标司法认定的正确认识。

三、驰名商标最新司法解释引发的几个新问题和解决方案

1、关于驰名商标认定的考虑因素和认定标准。在涉及驰名商标认定的司法案件中,商标权利人所提供的证据能否证明其商标构成驰名通常都是案件的争议焦点,因此驰名商标认定的考虑因素和认定标准就理所当然地成为了司法实践中法院、商标权利人、案件代理人最关注的热点问题。《商标法》第14条规定了认定驰名商标应当考虑的五项因素,这些因素主要是从原则性方面进行指导,其具体的可参照性并不强,此次驰名商标最新司法解释在这方面有所突破,驰名商标最新司法解释第五条从举证的角度,对于认定驰名商标的具体考虑因素进行了细化规定,但笔者认为,这些规定的可参照性和适用性依然不足以解决司法实践中对驰名商标的衡量标准问题。在司法实践中,商标权利人和案件代理人一般会围绕《商标法》第14条所罗列的五项因素来进行举证,但哪些证据能够充分地证明权利人的商标满足这五项因素的要求,哪些证据的形式又足以让人民法院采信,商标权利人和案件代理人往往无法找到最合适的方法和途径,而司法审判人员在面对众多复杂纷繁的驰名商标证据时,同样也缺乏实用的能够借鉴或者参考的相应规定。同时,驰名商标新司法解释并没有对证据的时间和证据的形式作出具体要求,缺乏了参照的标准,这在一定程度上可能加重商标权利人证明其商标驰名的负担,同时也就可能减轻商标权利人证明其商标驰名的难度,由此将给驰名造假留下了空间。
  面对上述问题,笔者认为河南省高级人民法院2007年发布的《河南省高院关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》较好的解决了这一问题。该指导意见中对《商标法》第十四条中各项考虑因素作了较了明确具体的证据要求,比如该指导意见的第十三条:“下列材料可作为证明《商标法》第十四条第(三)项中“商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围”的证据:(一)该商标宣传所采用的宣传方式(电视、报纸、网站、户外、展会、冠名比赛等)的证据;(二)宣传的起止时间、持续时间、地域范围以及广告投放量的有关材料;(三)广告发布合同书、各区域、各种媒体广告分布的分析报告及有关近三年广告投入的分类审计报告;(四)电视广告时段监控材料;(五)户外广告、报刊、展会、冠名比赛等宣传中广告的照片、主办单位出具的原始凭证,刊登的报刊等;(六)网络宣传的内容,有关网络信息点击、评论、报道的公证材料。”可以很明显地看到,上述规定对商标权利人和案件代理人来说,可以很清晰地把握为证明商标宣传工作所需要收集的证据以及证据的提供方式,同时,对任何一个司法审判人员而言,上述要求都将为其考虑商标驰名的因素提供明确的参考标准。

2、关于驰名认定不写入判决书主文的问题。驰名商标司法解释第十三条规定:“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中,人民法院对于商标驰名的认定,仅作为案件事实和判决理由,不写入判决主文;……”规定此条的目的在于缓解企业对驰名商标司法认定的单纯片面追求,但笔者认为这样的规定无法起到实质性的效果。在近一两年的有关于驰名商标认定的判决中,人民法院一般都不会在判决主文中写明“判决某某商标为驰名商标”,但是,在判决书论述部分仍然存在“本院认定原告注册号为某某某的某某商标为驰名商标”或者“本院将原告注册号为某某某的某某商标为驰名商标作为一个事实予以认定”之类的表述,而企业拿到有如此表述的判决书已经能够完全满足其驰名认定的目的,随之而来的就是大肆的广告宣扬和领取政府的奖励。要真正从司法角度尽量地避免企业单纯追求驰名商标认定这一问题,笔者认为司法解释可以增加商标权利人不得以此开展广告宣传的规定。

3、关于“超级”驰名商标的规定与适用问题。驰名商标新司法解释第八条的目的在于减轻“超级”驰名商标权利人的举证责任,“超级”驰名商标的定义是在中国境内为社会公众广为知晓的商标,但是我们同时注意到,根据此条的规定和衡量标准,这些“超级”驰名商标所使用的商品或服务一般都是与人民生活息息相关的产品,而一些较为专业、与人民生活关系不大的行业品牌,尽管它可能在行业内拥有极高的知名度和影响力,但它仍然无法构成“超级”驰名商标,无法享受“超级”驰名商标的待遇;另外,此条规定“超级”驰名商标只要提供了驰名的基本证据的,人民法院就可以对该商标驰名的事实予以认定,但对于何种基本证据却未作具体的解释和规定,该商标之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的证据是否属于“驰名的基本证据”?笔者注意到驰名商标司法解释第七条规定了“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前,曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标,被告对该商标驰名的事实不持异议的,人民法院应当予以认定。”可见,司法解释对笔者所述的之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况已经有另行规定,因此司法解释第八条中“驰名的基本证据”不应包含之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况,这种“驰名的基本证据”还是应由权利人参照《商标法》第十四条和驰名商标认定司法解释第五条的标准来提供相应证据材料,至于具体证据材料的简繁程度,只能由法官在具体审判进行掌握。

4、关于以未注册驰名商标为由对抗商标侵权诉讼。驰名商标司法解释第六条规定:“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼,被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的,应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。”这是司法解释首次对未注册驰名商标作出相应规定,我们来分析一下此解释的适用性问题。如果一家企业的商标能够达到驰名的程度,而它尚处于未注册状态,通常只有两种可能:一是该商标在注册过程中受到了阻碍,这种阻碍可能是来自多方面的,比如商标本身缺乏显著性而被驳回,比如陷入了漫长的异议、异议复审、商标行政诉讼程序中;二是该企业的知识产权保护意识过于淡漠,以至于自身的王牌商标都会被他人抢先注册。在第一种情况下,如果商标实际使用的企业自身无法将其注册成功,商标局当然也不会让他人在同样的商品以相同的商标注册成功,自然就不可能出现“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼,被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉”的情况了。因此司法解释的主要目的应该在于解决第二种情况,即企业的驰名商标被他人抢注,笔者认为,解决商标被抢注的问题最适用的法律规定应该是《商标法》第31条,即“申请商标……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”,这条规定能够很好地解决商标抢注问题,而不需要以驰名认定为条件。试想如果企业的商标被他人抢注,企业还需要证明其商标在被抢注之前已经构成了中国驰名商标,其难度可想而知。同时,上述司法解释只是简单的规定“应该对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任”,但证据的时间性问题、证据的充分度问题均未提及,这无疑更增加了企业胜诉和法院适用此解释的难度。所以,笔者认为驰名商标司法解释第六条只是简单地扩大了人民法院认定驰名商标的案件适用范围,但其现实适用性将非常之低。

5、关于驰名商标司法认定的制假造假。应该说,此次驰名商标最新司法解释重要目的就是杜绝驰名商标司法认定的制假造假,而解释的具体规定也必将震慑和杜绝很大一部分还想依靠驰名商标司法认定来获取利益的群体,但同时仍有一部分人在暗自庆幸,因为驰名商标司法认定仍有寻租的空间,比如设计一个个体工商户,然后跨类使用商标权利人注册商标的案件就十分容易获得驰名认定。笔者认为,单独地限定驰名商标司法认定的适用范围尚不足以截断司法认定制假造假的源头,如果加上对案件当时人和证据进行严格的审查制度或将起到更好的效果。比如针对案件当事人是否存在真正的争议的情况,人民法院应该着重审查被告的主体情况、侵权行为的情况、其主观恶意、目的动机情况以及对抗诉讼的表现情况等等;在证据的审查方面,可以发挥人民法院主动调查搜集证据的权力,对当事人之间无争议的,也可以责令其提供有关证据或者主动收集有关证据,以严格的核实身份和事实的真实性。
  当然,驰名商标司法认定的制假造假是一个复杂性的综合问题,单独从立法和司法层面上不足以从根本上解决。驰名商标的认定还与各地政府的政策向导、市场经济的广告效应等因素有着密不可分的关系,只有社会各界均以正确的态度来认识和对待驰名商标,才能从根本上规范驰名商标的司法认定问题。

杨明 四川泽坤律师事务所 QQ:57400415

娄底市人民政府办公室关于印发娄底市本级财政专项资金(基金)管理办法的通知

湖南省娄底市人民政府办公室


娄底市人民政府办公室关于印发娄底市本级财政专项资金(基金)管理办法的通知

娄政办发〔2012〕9号


各县、市、区人民政府,娄底经济开发区、万宝新区管委会,市政府各局委、各直属机构,有关单位:

《娄底市本级财政专项资金(基金)管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。2009年6月1日发布的《娄底市人民政府办公室关于印发〈娄底市财政专项资金(基金)管理办法〉的通知》(娄政办发〔2009〕10号)同时废止。





二○一二年二月二十日



娄底市本级财政专项资金(基金)管理办法



第一章 总 则

第一条 为规范市本级财政专项资金管理,提高资金使用效益,根据《中华人民共和国预算法》、《湖南省行政程序规定》、《湖南省政府服务规定》、《财政违法行为处罚处分条例》等法律、法规和规章,结合市本级实际,制定本办法。

第二条 本办法所称财政专项资金(基金)(以下简称专项资金),是指为实现某一事业发展和政策目标或者完成特定工作任务,由本级财政或上级财政部门安排的、在一定时期内具有专门用途的资金。

第三条 专项资金的设立、调整、撤销、执行、绩效评价和监督适用本办法。

第四条 专项资金管理应当遵循依法设立、统筹兼顾、公开透明、规范管理、绩效评价、跟踪监督的原则。

第二章 管理职责

第五条 财政部门应当履行以下专项资金管理职责:

(一)负责专项资金的宏观管理和政策制订,会同业务主管部门建立专项资金管理制度或执行上级有关专项资金管理制度。管理制度应当包括专项资金的用途、绩效目标、使用范围、分配办法、审批程序、支出管理和责任追究等主要内容。

(二)负责专项资金设立、调整和撤销等事项的审核工作,并按程序报市人民政府批准;

(三)组织专项资金支出预算的编制和执行;

(四)监督专项资金支出活动;

(五)组织开展绩效管理工作,实施绩效评价。

第六条 相关业务主管部门应当对本部门管理的专项资金履行下列职责:

(一)配合财政部门建立专项资金管理制度,设定专项资金绩效目标,规范管理流程,明确责任主体;

(二)按预算管理的要求,编制专项资金支出预算;

(三)执行已经批复的专项资金支出预算,监督专项资金的使用;

(四)按绩效目标对专项资金的使用绩效进行自我评价;

(五)对专项资金进行财务管理和会计核算,按规定向财政部门报送专项资金使用情况。

第七条 审计、监察机关应当按照各自职责负责对专项资金的支出管理活动进行审计、监督,并依据相关法律、法规对违反本办法规定的行为作出处理。

第三章 设立、调整和撤销

第八条 专项资金应当按法律、法规、规章等有关规定设立,符合公共财政投入方向,重点满足政府提供公共产品和公共服务的需求,注重发挥引导和杠杆作用。

专项资金不得重复设立,不得增设与现有专项资金使用方向或者用途一致的专项资金。

第九条 设立专项资金应当经市人民政府批准。

设立专项资金,由相关业务主管部门提出申请(见附件1),经财政部门审核,报市人民政府批准。

第十条 申请设立专项资金,应当提供绩效目标和可行性研究报告。财政部门应当会同相关业务主管部门对专项资金设立的必要性、可行性、资金规模和绩效目标组织论证。

第十一条 专项资金执行期内需要调整使用范围或者金额的,相关业务主管部门应当提交申报表(见附件2),经财政部门审核,报市人民政府批准。

第十二条 专项资金执行期内有下列情形之一的,由财政部门会同相关业务主管部门,或者由财政部门直接报请市人民政府调整或者撤销该专项资金:

(一)客观情况发生变化使专项资金设立的目标失去意义,或者需要完成的特定任务已不存在的;

(二)专项资金的绩效达不到主要预期目标的;

(三)专项资金的管理、使用存在违法违纪问题,情节严重或者经整改无效的。

第四章 资金分配、使用和执行

第十三条 相关业务主管部门和财政部门按照突出重点、专款专用的原则共同研究,提出专项资金分配方案,经分管副市长审核后,报常务副市长和市长批准。

第十四条 专项资金纳入预算管理,资金拨付按财政国库管理规定办理。

第十五条 相关业务主管部门应当按专项资金支出预算、项目实施进度、绩效目标实现程度和支付方式,编制专项资金使用计划,填写专项资金支出申请表(见附件3),按规定报财政部门批准。

第十六条 相关业务主管部门应当按规定组织专项资金使用项目的申报工作。

专项资金使用项目的申报单位和个人应当保证申报材料的真实性和合法性,不得以虚报、冒领、伪造等手段骗取专项资金。

第十七条 相关业务主管部门应当严格执行专项资金支出预算,按批准的专项资金使用计划组织实施;财政部门应当在规定的时间内拨付专项资金,不得无故滞留、拖延专项资金的拨款。

第十八条 任何单位和个人应当按规定用途使用专项资金,未经批准,不得变更项目内容或者调整预算。确需变更项目内容或者调整预算的,应当按项目和资金管理权限上报原审批部门,经批准后方可变更。

不得将专项资金用于工资福利和公用经费等一般性支出。

第十九条 相关业务主管部门应当向财政部门逐年报告专项资金执行情况,并抄送审计、监察机关。

第二十条 专项资金按规定形成国有资产的,应当及时办理决算验收,进行产权、财产物资移交,办理登记入账手续,并按规定纳入单位资产管理。

第五章 绩效评价

第二十一条 建立专项资金绩效目标管理机制和绩效评价体系,开展全程绩效管理。

第二十二条 财政部门负责专项资金预算绩效目标管理工作,制定专项资金绩效管理工作制度,对专项资金绩效实施评价。

相关业务主管部门对本部门管理的专项资金的使用绩效实施自我评价(见附件4)

第二十三条 财政部门应当会同相关业务主管部门制定专项资金绩效评价办法。评价办法应当包括绩效目标、对象和内容、评价指标和方法、组织管理、工作程序等。

第二十四条 专项资金绩效评价报告反馈给相关业务主管部门,相关业务主管部门应当针对评价报告中指出的问题进行整改,财政部门将绩效评价报告连同整改情况一并报送市人民政府。

第二十五条 专项资金绩效评价结果应当作为以后年度预算安排和完善预算管理的重要依据。

第六章 信息公开

第二十六条 专项资金管理的有关信息应当在市政府门户网、市财政局和相关业务主管部门的网站每年度公布一次。

第二十七条 专项资金项目设立和申报信息公布内容包括:项目设立的目的、依据和规模,申报和审批程序、业务主管部门和财政部门的联系电话等。

第二十八条 专项资金项目使用信息公布内容包括:专项资金使用项目、预算安排数、项目单位实际支出数、项目进度、绩效目标实现情况、是否违规和违规处理结果等。

第七章 法律责任

第二十九条 违反本办法规定,有下列行为之一的,按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)有关规定,由财政部门责令改正,调整有关会计账目,追回相关专项资金,限期退还违法所得;情节严重的,在1至3年内禁止申报该专项资金的使用项目:

(一)违反本办法第十六条第二款规定,以虚报、冒领、伪造等手段骗取专项资金的;

(二)违反本办法第十七条规定,相关业务主管部门未执行专项资金项目支出预算、财政部门无故滞拨专项资金的;

(三)违反本办法第十八条第一款规定,未经批准变更项目内容或者调整预算的。

第三十条 违反本办法第二十条规定,未将专项资金形成的国有资产纳入国有资产管理的,由财政部门责令限期改正,对相关单位通报批评;情节严重,造成国有资产流失的,按有关法律、法规处理。

第八章 附 则

第三十一条 本办法自2012年1月1日起施行。2009年6月1日发布的《娄底市人民政府办公室关于印发〈娄底市财政专项资金(基金)管理办法〉的通知》(娄政办发〔2009〕10号)同时废止。



附件:1.娄底市本级财政专项资金设立申请表

2.娄底市本级财政专项资金变更申报表

3.娄底市本级财政专项资金支出申请表

4.项目绩效评价自评报告(编写提纲)

附件一



娄底市本级财政专项资金设立申请表



申请单位(盖章): 填报日期:



申请单位

单位编码


专项资金名称

设立年限


申报责任人

联系电话


设立依据

资金安排总

额(万元)


专项资金设立

原因及背景


资金来源及每年

资金安排计划


专项资金的使用

范围和方向


专项资金的

绩效目标


业务主管部门

审核意见


市财政局审核意见





附件二



娄底市本级财政专项资金变更申报表



申报单位(盖章): 填报日期:



申报单位

单位编码


变更后名称

变更后年限


申报责任人

联系电话


变更依据

变更后总额(万元)


变更的内容


变更背景及原因




资金安排计划

变更情况及原因




使用范围和方向

变更情况及原因


绩效目标变更

情况及原因




业务主管部门

审核意见




市财政局

审核意见





附件三



娄底市本级财政专项资金支出申请表





申请单位(盖章): 填表日期: 单位:万元



申请单位

专项资

金名称


申请金额

是否政

府采购

本 年 度

累计拨款


累计拨款使用情况


本期申拨资金项目用途说明


业务主管部门审核意见


市财政局意见
业务科室

审核意见


局 领 导

审批意见


国库支付处理情况


拨款账号

开户银行




单位负责人: 填表人: 联系电话:



附件四



项目绩效评价自评报告(编写提纲)



一、项目概况

1.项目单位基本情况;

2.项目的实施依据;

3.项目基本性质、用途和主要内容、涉及范围。

二、项目申报绩效目标

1.项目申报的可行性、必要性及其论证过程;

2.项目绩效目标;

3.项目预期投入情况;

4.预期主要的经济和社会效益。

三、项目执行基本情况

1.项目执行过程中目标、计划调整情况及采取的相关措施;

2.绩效目标完成情况;

3.项目总投入情况,包括财政拨款、其他资金落实情况;

4.项目的实际支出情况;

5.项目财务管理状况;

6.项目管理制度及执行情况。

四、绩效目标实现的自我评价(重点)

1.选用评价指标和评价方法的原则和依据;

2.项目支出后实际状况与申报绩效目标的对比分析。