刑事责任与民事责任不可转换——对一项司法解释的质疑


杨忠民*

内容提要：最高人民法院审判委员会《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定以行为人有无赔偿能力作为定罪的标准之一，混淆了刑事责任和民事责任，缺乏法理上和立法上的支持，且有可能造成对法律面前人人平等原则的破坏。因此值得充分关注。

关键词：犯罪构成 交通肇事罪 赔偿损失


最高人民法院审判委员会《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2000]33号)》(以下简称《解释》)对审理交通肇事刑事案件如何具体适用刑法有关规定的问题作出了较为全面和详尽的解释。虽然从总体上看，《解释》的施行对于司法实务部门正确理解和执行刑法的有关规定不无积极的意义。但是不容忽视的是，就交通肇事刑事案件的具体定罪标准而言，《解释》的有关规定却存在着令人不可忽视的明显缺陷，大可质疑。
《解释》第2条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：…… (三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。”
上引《解释》所指第三项情形，系《解释》所规定的认定行为人的交通肇事行为构成犯罪之最低限标准之一。[1]1据此规定，对于交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任的行为人，若无能力赔偿数额在30万元以上的，均应认定构成交通肇事罪，承担刑事责任，处3年以下有期徒刑或者拘役；反之，若有能力赔偿的，则不以犯罪论处，只须承担民事赔偿责任即可。[2]
不可否认，面对现实中数量激增的交通肇事刑事案件，以及由此引发的极为棘手的财产损害赔偿纠纷，《解释》的上述规定在司法实践中的具体适用，将在一定程度上有利于交通肇事刑事案件中财产损害赔偿问题的解决，有利于受害人财产损失的补救。肇事行为人在可能承担刑事责任的高压下，为避免被定罪受刑事追究，一般会选择竭尽所能向受害人赔付。以此观之，《解释》着眼于公民私权保护的功利色彩是十分突出的，将其置于刑事法律趋向民法化这一大背景下来观察，或许不无积极的意义。但是，我们不难发现，这一规定实际上确立了一个刑法适用所从未有过的规则，即刑事案件中的行为人对于刑事责任的承担，可以在一定条件下转换为仅仅对于民事赔偿责任的承担。而问题在于，这一显然具有突破性意义的规则是否有着法理的有力支撑?是否具有法律上的依据?其可能产生的积极意义是否必然大于不可避免伴随而来的负面影响?对此，笔者的回答是完全否定的。本文拟就《解释》的这一不当规定以及所涉及的相关理论问题，作一粗浅分析，提出一己之见，以期引起理论界和司法实务界的关注和讨论。

一、刑事责任与民事责任之不可转换是一项基本规则
刑事责任与民事责任之区别是十分显见的。对于刑事责任；[3]尽管我国刑法理论界至今尚未形成完全一致的定义表述，[4]但于差异之外却有着如下共有的认识，即：(1)犯罪行为是刑事责任产生的前提，因而刑事责任与行为人的犯罪行为有着必然的联系；(2)刑事责任只能由犯罪人来承担；(3)刑事责任直接体现着国家对犯罪人及其犯罪行为的否定性评价(谴责、责难)，因而犯罪人是对国家承担刑事责任。在公诉案件中，国家不可放弃对犯罪人刑事责任的追究；而在告诉才处理的案件中，由于受害人与被告人之间存在着某种身份上或其他方面的特殊联系，国家将刑事责任追究的决定权交由受害人(或其法定代理人)处理，依受害人(或其法定代理人)的意愿决定是否实际地追究行为人的刑事责任；(4)刑事责任实现的最基本、最主要的方式，是对已经构成犯罪的人予以刑罚处罚；此外，还可以通过免除刑罚处罚，以刑法所规定的非刑罚处罚方法实现其刑事责任；(5)犯罪人所承担的刑事责任，只能由国家审判机关通过刑事诉讼予以确定。
与刑事责任所不同的是，民事责任作为民事主体违反民事义务所应承担的法律后果，其基本特征在于：(1)违反民事义务是民事责任产生的前提，因而民事责任与民事主体违反民事义务的行为有着必然的联系；(2)民事责任应当由违反民事义务的行为人来承担；(3)民事责任主体只对被侵害人承担责任，因而，是否实际地追究民事责任，以被侵害人的意志为转移；(4)根据《中华人民共和国民法通则》的规定，民事责任的承担方式有停止侵害、返还财产、恢复原状、赔偿损失等十种；(5)民事责任主要由国家审判机关通过民事诉讼来确认，在民事责任与刑事责任共同产生于同一侵害事实的情形下，还可以通过刑事附带民事诉讼来解决。
很显然，刑事责任与民事责任虽然同属于法律责任，但是二者在责任产生前提、责任承担主体、责任承担方式以及通过责任追究所体现的国家法律评价性质等方面都存在着质的显著差异，由此决定了它们是截然不同的法律责任，并且合乎逻辑地产生了一个基本规则，即刑事责任与民事责任不可相互转换，相互替代。“不法行为人承担了民事责任，并不能免除其应负的其他责任，而追究了不法行为人的其他责任，也不能免除其应负的民事责任”。[5]在只存在民事侵权事实的情形下，如果使行为人对民事责任的承担转换为对刑事责任的承担，则无疑让刑事法律错误地介入只能由民事法律调整的领域，使无罪的人无辜地受到刑事追究；而如果在行为人之行为严重侵害刑法所保护的权益，依法已经构成犯罪的情形下，以已经承担民事赔偿责任为理由，放弃对行为人刑事责任的追究，以民事责任的承担替代刑事责任的承担，则严重背离了刑事责任承担必然性的基本要求——构成犯罪的行为人，除告诉才处理的案件外，都必须承担相应的刑事责任，毫无例外地接受国家对其犯罪行为的否定性评价和对其道德上的谴从而“有罪不罚”，使行为人应当承担的刑事责任成为一种或然的、随意的、可规避的“责任”，则不啻于对犯罪的放纵，不仅无法实现刑法的任务，同时也将动摇法律的权威，使之失却应有的严肃性。
刑事责任与民事责任的不可相互转换、不可相互替代，并不意味着二者在任何情形下都缺乏共同的联系、不会发生任何交叉。以犯罪的现实情况来看，相当多数的刑事案件都会因同一行为人的同一犯罪行为而出现受害人物质遭受损失的情形，从而导致在同一侵害事实的情形下发生同一行为人既承担刑事责任同时又承担民事责任的法律要求。根据我国刑事诉讼法第 77条的规定，解决这一问题的法律途径，就是在刑事诉讼过程中，由被害人或国家检察机关提起附带民事诉讼。这意味着行为人对于自己的同一侵害事实所产生的刑事责任和民事责任应当分别承担。而刑事责任与民事责任的不可转换，则应当认为是刑事诉讼法设定这一法律途径的理论支撑。
在交通肇事刑事案件中，行为人违反交通运输管理法规的肇事行为一旦造成了受害人财产的重大损失，实际上已经基于同一侵害事实产生了既必须承担刑事责任同时又应当承担民事责任的法律要求。但是从《解释》的规定来看，只要行为人有能力赔偿数额在30万元以上的，便不能认定其构成犯罪，不应追究其刑事责任；反之，“无能力赔偿数额在30万元以上的”，则应认定为犯罪而追究其刑事责任。无疑，这一规定是对刑事责任与民事责任不可转换的基本规则的突破，但这一突破实在是既缺乏法理的支持，而且于现行刑事法律无任何根据。那么，是否可以认为，《解释》的规定并非是将刑事责任转换为民事责任，而是以非刑罚处罚的方式来实现对行为人刑事责任的追究呢?
的确，刑事责任实现的最基本、最主要的方式，是对已经构成犯罪的人予以刑罚处罚，但它并非唯一的实现方式。从我国刑法的规定来看，对于犯罪情节轻微且不需要判处刑罚的犯罪人，通过对其适用实体上的非刑罚处罚方法，或者通过宣告其行为已构成犯罪，同样是刑事责任的实现方式。[6]以非刑罚处罚方法而言，我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。[7]虽然就表现形式而言，这里的赔偿损失与民事赔偿似乎并无区别——都是以行为人向受害方进行财产赔付予以体现的，但是，作为非刑罚处罚方法的赔偿损失，是以国家审判机关对行为人宣告有罪且免予刑事处罚为必要前提的。正是在这一意义上，责令行为人赔偿损失，是将赔偿损失作为非刑罚处罚方法适用于犯罪人，它同样体现着国家对犯罪人及其犯罪行为的否定性评价(或谴责、责难)，同样具有着刑事制裁的性质。[8]而民事赔偿并不以国家审判机关对行为人宣告有罪且免予刑事处罚为必要前提，无论在民事诉讼中还是在刑事附带民事诉讼中，民事损害赔偿的提起和解决从来不具有实现行为人刑事责任的意义，仅仅具有单一地解决行为人民事责任的性质。而这正是作为非刑罚处罚方法的赔偿损失区别于民事赔偿的一个关键点。非刑罚处罚方法中的赔偿损失与民事赔偿在法律性质上的明显差异，是不能以其表现形式上的一致来抹消的。从《解释》的规定来看，由于只单纯地规定对“无能力赔偿数额在30万元以上的”定罪并予以刑罚处罚，至于作为前提的赔偿要求是否仅仅针对已经构成犯罪但情节轻微不需要判处刑罚的行为人，抑或是否对有能力赔偿的行为人应当宣告有罪并免除刑罚处罚，并未予以规定，因而依照正常的逻辑读解，应当认为，《解释》所指的“赔偿”只具有民事赔偿的性质，而不属于实现刑事责任的非刑罚处罚方法。

二、刑事责任的承担不应以是否承担民事责任为转移
在《解释》的规定中，实际上暗含着这样一个逻辑：在单纯造成重大财产损失的交通肇事案件中，行为人是否构成犯罪，是否应当承担刑事责任，是以行为人能否承担民事赔偿责任为转移的。倘若这个逻辑能够成立，刑事责任向民事责任的转换就是勿庸置疑的。但在笔者看来，这个逻辑的不能成立是十分显然的。
刑事责任的发生，当以行为人之行为构成犯罪为基本前提。对于一个行为人来说，当其行为符合了法定的某种犯罪的犯罪构成(无论是基本的犯罪构成抑或是修正的犯罪构成)时，则必然发生承担刑事责任的问题。从我国刑法第133条的规定来看，交通肇事罪在客观方面的表现应当具备两个必不可少的要素内容：其一，行为人具有违反交通运输管翠法规的行为；其二，由于该行为引发重大事故，出现致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的结果。非常明确的是，其中并没有将行为人“无能力赔偿”受害人的财产损失列为客观方面不可或缺的要素内容。换言之，交通肇事行为人之行为构成犯罪并发生刑事责任的承担问题，仅就法定的犯罪构成的客观方面要求采看，是基于违反交通运输管理法规并造成严重后果的行为，绝非产生于行为人在交通肇事后无能力进行损害赔偿的情形，行为人是否有能力承担交通肇事所发生的民事赔偿责任，在任何情形下都不影响犯罪的成立。由此可以认为，《解释》的上述规定实际上变更和扩张了交通肇事罪的法定犯罪构成内容，其直接与罪刑法定原则相悖，是不言而喻的。
那么，是否可以认为，《解释》的规定将行为人是否进行损害赔偿作为是否追究其刑事责任的前提，体现了当惩罚与补偿的实现相冲突时，补偿优先的立法精神呢?
正如有的学者所指出的，1997年对刑法的修订，使“中国刑法改革呈现出一种新走向刑法的民法化”，[9]而一个显著的标志则是刑事责任带有民事责任的色彩，具体的证明之一便是“当惩罚与补偿的实现相冲突时，新刑法的价值取向是补偿。这突出地体现在新刑法第 36条确立的以保护被害人利益为目的的民事赔偿责任优先原则和第60条确立的以保护债权人利益为目的的债权优先原则”。[10]这一观点是笔者极为赞成的。然而，必须指出的是，根据刑法第36条和第60条的规定，[11]所谓“民事赔偿责任优先”和“债权优先”的原则，是指在对犯罪人已经判处财产刑的同时，又涉及到民事赔偿或债务偿还的问题，而惩罚与补偿的实现相互冲突——如果先执行财产刑，则无法完全实现民事赔偿或者债务偿还，反之，如果先进行民事赔偿或者债务偿还，则难以完全执行财产刑——的时候，应当先进行民事赔偿或债务偿还。由此可见，此种情形下“民事赔偿责任优先”或“债权优先”的前提，是行为人被认定为有罪必须承担刑事责任，并已实际判处了刑罚。而所谓“优先”，则是从有利于公民的私权保护出发，将民事赔偿或债务偿还置于刑罚的执行之前来完成，其实际结果并非是以民事责任的承担来消解或替代刑事责任的承担，犯罪人应当承担刑事责任这一前提依然存在，所判处的刑罚依然要执行。因此，它与《解释》的规定截然不同。
那么，是否可以理解为在交通肇事案件中，虽然造成了公私财产的重大损失，如果行为人在行为后能够承担民事赔偿责任，如数进行赔偿或者大部分进行了赔偿，在客观上无疑使受害人的实际损失几近于无，或者减少到最低限，则不能认定行为人构成犯罪，不须承担刑事责任。因为行为人违反交通运输管理法规的行为，在事实上并没有“使公私财产遭受重大损失”，不具备犯罪构成所要求的危害结果；反之，如果行为人完全不能赔付或者不能赔付的数额巨大，便在事实上与法律所要求的“使公私财产遭受重大损失”这一客观方面的内容相吻合，如此则应当认定行为人构成犯罪，追究其刑事责任。 ．
笔者认为，这种理解是难以立足的。
首先，法律对于某种行为是否属于犯罪的评价，只限于就行为对法律保护的利益所造成的损害或所构成的威胁之大小，以及行为人实施行为时所具有的主观恶性之轻重来进行。行为人于事后所实施的行为，就是否构成犯罪而言，并不在这一评价范围之内。行为人在其交通肇事行为已经造成严重结果之后所进行的损害赔偿，在任何意义上，都属于事后的补救行为。尽管法律对于这种事后的补救行为持积极肯定的态度，而且审判机关在审理案件时，一般要将其纳入量刑的从轻情节来考量，但是，行为人事后对民事责任的承担，并不能消解或减弱行为人严重违反交通运输管理法规这一行为本身对社会公共安全的侵害实质，也无法消解或减弱行为人在实施行为时的主观恶性程度。在造成公私财产重大损失的交通肇事案件中，行为人违反交通运输管理法规的行为可能属于酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆，也可能属于无驾驶资格而驾驶机动车辆，或者可能属于严重超载驾驶等等，这些行为本身的严重违法性和危害公共安全的严重性质，以及所体现出的行为人实施行为时的主观恶性的严重程度，不可能由于行为人的事后补救行为而发生质的改变。如果以为能够发生改变，就将引出极为荒谬的结论：在任何刑事犯罪案件面前，无论行为的危害性质如何严重，也无论行为人的主观罪过如何恶劣，一俟行为人事后进行了民事损害赔偿，国家对于犯罪人的犯罪行为予以否定性评价和对其道德上的谴责就失去了任何价值，而刑事法律的介入就成为多余的了。
其次，倘若行为人于事后的损害赔偿可以改变其行为的危害实质，动摇其行为构成犯罪的事实，那么，刑事诉讼法规定的刑事附带民事诉讼对于交通肇事刑事案件而言同样失去了存在的价值。因为依此逻辑，只要解决了行为人承担民事责任的问题，也就无须再解决其刑事责任的承担问题了。而正如前述，在交通肇事刑事案件中，行为人违反交通运输管理法规的肇事行为一旦造成了受害人财产的重大损失，实际上已经基于同一侵害事实而产生了既必须承担刑事责任同时又应当承担民事责任的问题，而通过刑事附带民事诉讼对于后者的解决，并不能取代对前者的解决。
再次，依照法律对交通肇事刑事案件的行为人定罪并处以刑罚，其根本目的在于预防犯罪。具体而言，即通过行为人对于刑罚的痛苦感受来校正其严重有悖于社会规范的作为或不作为，警戒和抑制其再次实施严重违反交通运输管理法规的行为，同时对可能实施同类行为的其他社会成员也发出警戒和抑制的信息。无论对于行为人或是其他社会成员来说，刑事法律所要警戒和抑制的是对交通运输管理法规的严重违反行为。如果以行为人是否进行民事赔偿作为其行为是否“使公私财产遭受重大损失”的判断标准，进而以此衡量行为人之行为是否构成犯罪，那么，法律所警戒和抑制的内容就被置换成对民事责任的不承担行为。如此，则使法律的警戒和抑制方向发生严重的错位和偏离。
最后，我国刑法规定的其他一些过失犯罪，如失火罪、过失爆炸罪、过失决水罪、过失以危险方法危害公共安全罪等等，都以“使公私财产遭受重大损失”作为其犯罪构成客观方面的一个要素内容。无论从刑法的规定来看，还是从长期的司法实践来看，对于这一类刑事案件是否存在“使公私财产遭受重大损失”的事实判断，均是以过失行为对受害人所造成的直接财产损失作为标准，而不是以行为人进行财产损害赔偿后的情形为转移。如果上述理解能够成立的话，那么便意味着，对于这类刑事案件的审理，同样也可以行为人于过失行为后是否承担了民事赔偿责任，从而是否使已经造成的“公私财产遭受重大损失”之结果化大为小、化重为轻乃至化有为无作为标准，来认定行为人是否构成犯罪，是否应当追究刑事责任。而这样一种判断标准不仅缺乏法律上的依据，而且也与长期的司法实践情况相悖。三、必须坚守刑事责任承担的平等性
法律面前人人平等，是我国宪法确立的最基本的法治原则。刑事法律对于这一基本原则的集中体现，就是要求在刑法的适用上人人平等。我国刑法第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”具体于刑事责任，则是要求坚守刑事责任承担的平等性，即行为人是否承担刑事责任以及承担刑事责任的程度大小，都必须一律以法律的标准来裁决，不应以行为人的身份、地位、财富、性别、种族等为转移。而在一定意义上，坚守刑事责任承担的平等性，就是在刑事司法中坚守法律面前人人平等原则，从而保证司法公平和正义。以《解释》的规定采看，行为人“无能力赔偿数额在30万元以上的”便应对之定罪追究刑事责任，这实际上使得是否有能力进行损害赔偿成为了行为人是否承担刑事责任的关键点。而一个基本的常识告诉我们，一个人有无能力赔偿巨额损失，一般决定于其拥有财产的多少。依此来看，适用《解释》此项规定所可能引发的最大负面影响在于：一方面，审判机关在审理只造成公私财产重大损失的交通肇事刑事案件时，将不考虑案件是否具有其他恶劣情节，[12]而仅以行为人是否具有赔付受害人的财产实力以及是否实际进行了民事损害赔偿，来裁决是否对其追究刑事责任；另一方面，社会公众将从交通肇事刑事案件的实际审理中直观地获得错误的认识：只要有钱，只要没伤人死人，再严重恶劣的交通肇事行为，都可以一赔了事；有钱人可以以钱抵罚，无钱者则只能以罚代赔。换言之，行为人财产的多寡，对可支配财富资源拥有量的大小，赔偿能力的有无，实际上成为了直接影响其是否构成犯罪，是否承担刑事责任的重要因素。因此可以认为，《解释》此项规定的适用，将突破司法公正的底线，有损于刑事责任承担的平等性，更有损于法律面前人人平等的法治原则。
综上所述，笔者认为，司法解释的严肃性在于具备法理的支撑，具有法律上的依据，而且更在于对于法治原则的坚守。《解释》的上述规定，不仅缺乏法理的支撑，缺乏法律上的依据，而且，即使它在公民私权保护方面或许具有些许积极意义，也将被实际适用中必然造成的对法治原则的损害，以及对整个社会所产生的严重负面影响所淹没。因此，《解释》所存在的这一重大缺陷是我们不可不正视的。


* 中国人民公安大学副教授。

[1] 其他三项标准分别是：1．死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；2．死亡三人以上，负事故同等责任的；3．致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的：(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆；(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的；(3)明知是安全装置不全或者机件失灵的机动车辆而驾驶的；(4)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；(5)严重超载驾驶的；(6)为逃避法律追究逃离事故现场的。
[2] 从表面字义上看，《解释》所规定的“无能力”，是指行为人自身在客观上并不具备赔偿受害方财产损失的条件，但从这一规定的实质指向来理解，应当是指行为人实际上没有赔偿所造成的财产损失，即不仅包括行为人无能力赔偿且实际上没有赔偿的情形，而且还包括虽然有能力赔偿但不予赔偿的情形。笔者认为，《解释》，中“无能力”
这一用语是不确切的。
[3] 我国学者普遍认为，我国刑法理论中的“刑事责任”是一种法律责任，其与犯罪构成相对应。因而与大陆法系国家刑事理论中作为犯罪成立条件之一的“责任”(“有责性”或“罪责”)有着严格的区别。参见陈兴良：《本体刑法学》，商务出版社2001年版，第四9页；张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第3①页；张智辉：(刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第70页。
[4] 归纳起来，大体有六种不同的表述：(1)法律后果说。认为刑事责任是行为人实施犯罪行为所引起的法律后果。(2)法律责任说。认为刑事责任是行为人因实施犯罪行为而应当承担的法律责任。(3)刑事义务说。认为刑事责任是行为人因其犯罪行为而承受国家依法给予的刑事处罚的特殊义务。(4)法律关系说。认为刑事责任是国家与犯罪人之间的一种刑事法律关系，是刑法、刑事诉讼法和刑事执行等刑事法律关系的总和。(5)否定评价说。认为刑事责任是国家对犯罪人及其犯罪行为的否定性评价或谴责、责难。(6)负担说。认为刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价并由犯罪人来承受的刑事上的负担。参见高铭暄主编《刑法学》，北京大学出版社1998年版，第54页；张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第70页。
[5] 佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1987年版，第43页。
[6] 必须指出，作为非刑罚处罚方法的赔偿损失，并非仅仅适用于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪人。刑法第36条第1款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根情况判处赔偿经济损失”。由此可见，赔偿损失还可以适用于情节严重需要判处刑罚的犯罪人。
[7] 由主管部门予以行政处罚或者行政处分是否属于非刑罚处罚方法，是一个有争议的问题。笔者认为，根据我国刑法第37条的规定，由主管部门予以行政处罚或者行政处分的前提是对行为人免予刑事处罚，即此种情形下受行政处罚或行政处分的对象仍然属于已经被依法认定为犯罪的人，因此，将它们纳入非刑罚处罚方法是正确的。
[8] 参见张明楷：(刑法学》，法律出版社1997年版，第392页。
[9][10] 姚建功：《论刑法的民法化》，《华东政法学院学报》2001年第4期。
江西省赣州市房地产管理局


赣州市已购公有住房和经济适用住房上市出售实施办法


2001.04.01

市房地产管理局

　　　　　　　　　　　　第一章 总则
　　第一条 为进一步深化住房制度改革，促进房地产市场流通，满足居民住房消费需求，依照《中华人民共和国房地产管理法》和《江西省已购公有住房和经济适用住房上市出售实施办法》规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本市行政区域内已购公有住房和经济适用住房首次进入市场出售，适用本办法。
　　第三条 本办法所称已购公有住房，是指职工或居民根据县级以上政府有关城镇住房制度改革政策规定，按照成本价或者标准价所购买的公有住房（包括单位差额集资房）。
　　本办法所称已购经济适用住房，是指按照政府指导价购买的经济适用住房（包括安居房、解危房和单位全额集资房）。
　　第四条 赣州市房地产管理部门是本市已购公有住房和经济适用住房上市出售的行政主管部门。赣州市房地产市场管理机构负责本市市辖区已购公有住房和经济适用住房上市出售的具体业务工作；县（市）房地产（房改）管理部门负责本辖区内已购公有住房和经济适用住房上市出售的管理工作。
　　财政、物价、地税、土地管理等有关部门应当按照各自职责，做好已购公有住房和经济适用住房上市出售管理工作。
　　第五条 已购公有住房和经济适用住房上市出售应遵循自愿、公平、合理的原则。
　　第六条 具备下列条件的，报经县（市）人民政府批准，可以开放已购公有住房和经济适用住房上市出售的交易市场：
（一）按照省委、省政府赣发『１９９８』８号文件规定，进行了清房，并对清房中的违纪行为进行了处理；
（二）已按本办法制定了已购公有住房和经济适用住房上市出售的具体实施方案。
（三）符合法律、法规、规章规定的其他条件。
　　　　　　　　第二章 上市出售的条件
　　第七条 已购公有住房和经济适用住房必须取得合法产权证书、土地使用权属证明以后方可上市出售。
　　第八条 已购公有住房和经济适用住房有下列情形之一的不得上市出售：
（一）以抵于房改政策规定的价格购买且没有按照规定补足房价款的住房；
（二）住房面积超过省政府规定的控制标准，且超标部分未按照退回或者补足房价款的住房；或者违反规定利用公款超标准装修，且未按照规定退回或补足装修费用的住房；
（三）未经学校同意出售的学校校园内的住房；
（四）擅自改变房屋使用性质的住房；
（五）经房屋拆迁主管部门近期公告列入拆迁范围的住房；
（六）经房屋安全鉴定部门鉴定为危房的住房；
（七）司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房屋所有权人、土地使用权人对房屋土地享有占有、使用、收益和处分权利的住房；
（八）产权共有的房屋，未经其共有人书面同意出售的住房；
（九）已设立抵押权且未经抵押权人书面同意出售的住房；
（十）房屋及其土地权属有争议的住房；
（十一）法律、法规、规章和县级以上政府规定不宜出售的住房。
　　第九条 已购公有住房和经济适用住房上市出售后，该户家庭不得再按照房改成本价或者标准价购买公有住房，不得再参加单位集资建房，不得再购买经济适用住房等享受政府优惠政策建设的住房。
　　　　　　　　第三章 上市出售的程序
　　第十条 已购公有住房和经济适用住房上市出售实行市场准入制度，由房屋所有权人向房屋所在地县级以上政府住房制度改革领导小组办公室申请办理准入审批手续，填写《职工家庭住房情况申报表》和《已购公有住房和经济适用住房上市申请确认表》，并提交下列材料：
（一）房屋所有权证书；
（二）土地使用权证书；
（三）房屋所有权（含共有权人）身份证及户籍证明；
（四）同住成年人（指同户籍常住完全民事行为能力人）同意上市出售的书面意见；
（五）以标准价购买的公有住房，应当提供原产权单位在同等条件下保留或者放弃优先购买权的书面意见；
（六）房屋产权为共有的应当提供共有人同意上市出售的书面证明；
（七）已设立抵押权的，须提交抵押权人同意上市出售的书面证明；
（八）法律、法规和规章规定的其他证明材料。
　　第十一条 县级以上政府住房制度改革领导小组办公室对申请上市出售的住房进行审核，并应当在收到申请之日起１５日内作出是否准予上市的书面意见。
　　第十二条 对经批准上市出售的已购公有住房和经济适用住房，房地产市场管理机构应当审核转让人按规定提交的有关资料，丈量房屋面积，勘察房屋界址、房屋成新和设施装修，绘制房屋平面图。房地产市场管理部门自收到交易申请之日起１５日内办理完毕审核手续。
　　第十三条 已购公有住房和经济适用住房上市出售，其成交价格由买卖双方协商议定，也可以自愿委托具有合法资质的评估机构评估，未经双方共同委托，不得强行评估。
　　房地产市场管理机构对所申报的房屋成交价格核实无误后，以成交价格作为缴纳税费的依据。对申报的成交价格明显抵于市场价的，房地产市场管理机构可以核定作为缴纳税费依据的价，并以核定的价格作为计收税费的依据。
　　第十四条 房地产市场管理部门应当自接到受让人变更发证申请之日起１５日内，凭税费交纳凭证办理变更登记，核发《房屋所有权证》；受让人凭变更后的《房屋所有权证》向同级政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。
　　　　　　　　　　第四章 税费计征
　　第十五条 已购公有住房和经济适用住房上市交易，买卖双方应当按下列规定缴交有关税费；
（一）受让人
１、土地出让金（或者相当于土地出让金的价款）。按标定地价的１０％计收，未确定地价的按成本价的１％计收。
２、契税。按成交价的２％计征。
３、印花税。按成本价的０.５‰计征。
４、房屋所有权转移登记费。按每证５０元收取。
５、土地使用权登记发证费。按精装本每３５元，简装本每本收１８元收取。
６、买卖手续费。按成本价的０.２５％计收。
（二）转让人
１、营业税。转让人将所购买并居住一年以上的公有住房上市出售，免征营业税（凭当地地税机关免税通知书办理）。转让人将所购买并居住不足一年的公有住房上市出售，按交易成交价减去购入原价后的差额计征。
２、土地增值税免征。
３、个人所得税按成交价减去原规定住房面积标准内的经济适用住房价款、原支付超过住房面积标准的房价款、个人支付的装修款、缴纳的所得收益以及税法规定的合理费用后的余额的２０％缴纳。
４、印花税。按成交价的０.５‰计征。
５、买卖手续费。按成交价０.２５％计收。
　　第十六条 已购公有住房上市出售，转让人应当缴纳所得收益。所得收益依据已购公有住房首次上市出售获得的价款扣除原规定住房面积标准内价款（以政府公布的当年经济适用房价为标准）、原支付的超过住房面积标准的房价款、个人支付的装修款和有关税费后的净收益，按照下列规定比例缴纳：
（一）成交价低于政府公布的当年经济适用房价格（含本数）的，不缴纳所得收益。
（二）成交价高于政府公布的当年经济适用住房价格以上的部分，收益８０％归转让人，２０％缴纳所得收益；超过住房面积标准的净收益全额缴纳所得收益。
　　第十七条 已购经济适用住房上市出售的，不需缴纳所得收益。
　　第十八条 已购公有住房和经济适用住房的原土地使用权以行政划拨方式取得的，受让人按照规定向土地管理部门缴纳土地出让金；原土地使用权以出让方式取得的，受让人按照规定向土地管理部门缴纳相当于土地出让金的价款。土地出让金按规定金额上交财政。相当于土地出让金的价款和所得收益，已购公有住房原产权单位属行政机关的，全额上交财政；属事业单位的５０％上交财政，５０％返还事业单位；属自收自支事业、企业单位的，全额返还单位。
　　上交财政的相当于土地出让金的价款和所得收益，按照已购公有住房原产权单位的财务隶属关系和财政体制，分别上交中央财政和地方财政，专项用于住房补贴；企业和事业单位的相当于土地出让金的价款和所得收益，分别纳入企业和单位住房基金管理，专项用于住房补贴。
　　第十九条 以标准价购买的部分产权公有住房上市出售的，可以按照上市出售时政府规定的房改政策补足房款，取得全部产权后再上市出售。
　　以标准价购买的部分产权公有住房也可以直接上市出售。在同等条件下，原售单位有优先购买权，原售房单位已撤销的，政府房地产管理部门有优先购买权。直接上市出售的在扣除按照本办法第十五条、第十六条规定交纳土地出让金或者相当于土地出让金的价款、有关税费和所得收益后的净收益，由职工与原产权单位按照产权比例分成。原产权单位的已撤销的，其应得部分由房地产市场管理机构代收后，纳入地方住房基金专户管理。
第二十条 已购公有住房和经济适用住房相互交换或已购公有住房和经济适用住房与其他住房交换的土地出让金、营业税、土地增值税、个人所得税、印花税、房屋所有权转移登记费按本办法第十五条规定缴纳。所得收益、契税、房屋买卖手续费按下列规定缴纳：
　　（一）所得收益。由换出房屋价值高的一方缴纳，即按其房屋价值作为售房款应缴纳的所得收益乘以交换双房屋价值差额与其房屋价值的比例缴纳。
（二）契税。由换出房屋价值低的一方暂按房屋价值差额的２％缴纳。
（三）房屋买卖手续费。价值相等部分按价值相等部分之和的０.５％缴纳， 差额部分按差额的２％缴纳，由交换双方各负担一半。
　　第二十一条 鼓励城镇职工家庭为改善居住条件，将已购公有住房和经济适用住房上市出售换购住房。已购公有住房和经济适用住房上市出售前一年内该户家庭已经按照市场价购买住房，或者已购公有住房和经济适用住房上市出售后一年内该户家庭又按照市场价购买住房的，视同房屋产权交换。新的房款大于或等于首次上市出售房款的，免交或全部退还已交的所得收益，新购房款小于首次上市出售的，按照新购房款占首次上市出售房的，按照新购房款的占首次上市出售房款的比例减免或者退还已交的所得收益。
　　　　　　　　　第五章 罚则
　　第二十二条 房产、财政、土地和税务管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　　　　　　　　第六条 附则
　　第二十三条 符合上市出售条件的已购公有住房和经济适用住房，原产权单位不得以任何理由阻止出售。
　　第二十四条 本办法由市政府法制局会同市房地产管理局负责解释。
　　第二十五条 本办法自公布之日起施行。