论行政诉讼与法治国家

郑治虎


行政诉讼通常是法治国家保护公民免受强大国家机器压迫而建立的一项重要制度，同时又是法治国家得以实现的前提条件。本文试图就行政诉讼与法治国家的关系，以及如何加强和完善我国行政诉讼法展开讨论，以期为行政诉讼对建设社会主义法治国家的重要性提供一个理论依据。
一、 行政诉讼的概念及其产生原因
行政诉讼是适应现实社会迫切需要由权威、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济，切实保障行政相对人合法权益的一种司法程序。行政诉讼具有多重性质：解决行政争议的制度；行政救济制度；行政责任制度；行政法制监督制度等。
其产生原因是： 行政机关是行政执法的主体，它和行政相对人在行政法律关系中的地位是不平等的。行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从行政管理，而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志，反之行政相对人在行政法律关系中处于被管理、被支配和服从的地位，其合法权益往往易受到行政机关行政行为的侵犯。由于行政相对人在行政法律关系中处于一种从属地位，而行政机关则不仅处于支配地位，而且还拥有来自于全社会的影响力或支配力，这就使行政机关有可能凭借它所拥有的支配力或影响力，使相对人服从于行政机关的权势，因此行政相对人为维护其合法权益免受行政权的侵害，并在受到侵犯时能及时予以有效救济迫切需要由独立于行政机关之外的司法机关 ，通过公正、权威的适用法律来审理行政案件并作出相应的判决，以保障和维护行政相对人的合法权益。行政诉讼正是为了满足行政相对人的这一合法的要求，并且经过一个艰难曲折发展的过程而逐渐产生和发展起来的。
二、 法治国家及其实现条件
法治国家是一个复杂的概念，是与专制国家相对立的，它既是指一种治国的思想体系，又是指一套治国的方式、原则和制度，还是指依法治国所形成的一国理想的社会状态。通常又分为形式意义上的法治国家和实质意义上的法治国家，前者就是依法治国，要求国家机关的一切活动都必须依据宪法和法律，后者是指良法治国，不仅要求国家机关依法活动，还要求宪法和法律必须是民主、自由、平等、正义、人权、理性、文明、秩序和效益的完美结合。
为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们首先必须培养公民的现代法治精神，它至少包括以下几个观念：
第一、 善法恶法观念：以正义为标准，我们可以这样认定，即如果一部法律以正义实现为追求，该法便是善法，舍弃了正义的标准，便是恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。当一个社会中的人们普遍掌握了判别法律正义与否的标准并且具有抵抗恶法的意识，该社会的法律制度也就具有了去恶从善的内在活力，满足了实质法治的最低要求。
第二、 法律至上观念：该观念要求消除特权，立法者和统治者守法，法律是全体民众的主人，不论其权力大小和地位高低；反之，如果公众心目中的认同的最高权威不是法律，而是权力或宗教信仰等其他东西，那么这个国家就肯定不是法治国家。在凡有权力高于法律的地方，法律都是随执掌权力者的意志被随意塑造的，都是人格化的，没有理性而且多变，连形式法治都不能实现。
第三、 权利文化观念：天赋人权是近代启蒙思想产生以来人们追求人格独立、身份平等和行动自由的必然结果和普遍共识，而权利文化观念则是其中应有之义。它首先表明公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位为义务，其次还表明国家权力来源于公民通过宪法和法律同意让渡的部分权利，为公民更好地行使权利服务，如果权力行使背离保障公民的宗旨，公民有权通过法律改造之。
为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们还必须在制定具体的宪法和法律等国家基本制度时坚持如下的现代法治原则：
第一、 分权制衡原则：任何权力如果不受到控制就会走向专制和腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败，而控制权力的最好方法不外乎权力分立和以权制权。只有在法律上确定这样的制度和原则，才能实现权力之间的相互牵制，而不是权力破坏法律。
第二、 权力与责任相统一原则：不论哪种权力主体，只要其启动了权力，就应当为其预设责任，以防止其滥用权力或不履行义务。
第三、 司法独立和中立原则：司法权是一种判断权，司法的判断性要求它排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不倚地依既定规则办事，即保持独立和中立。另外，由于司法权是国家权力中的终极性权力，它对争执的判断和处理是最后和最权威的，这必然要求它代表着社会公正，如果不能保持独立和中立，司法公正就会受到怀疑，社会公正也就荡然无存，而没有了社会公正法治国家也就不复存在。
三、 行政诉讼对于建立法治国家具有重要作用
1、 行政诉讼通过提高全体社会成员的民主意识增强了人们对恶法的抵抗精神。
行政诉讼为全体社会成员提供一个学习民主、提高民主观念的有效途径。行政诉讼是民告官的诉讼，它通过官民同在法庭上争论是非曲直，平等地接受和服从判决，把在行政法律关系中行政机关及其工作人员与行政相对人双方之间不平等的地位改变为在行政诉讼法律关系中双方完全平等的地位，这就有助于打破"官贵民贱"、"官治民"、"民不可告官"的旧观念，培植全体社会成员民主意识。只有全体社会成员具有了平等的民主意识，他们才会敢于和恶法作斗争。
2、 行政诉讼通过维护宪法和法律的权威强化了人们的法律至上观念。
宪法是国家根本大法，是治国安邦的总章程，法律则是国家立法机关制定的，他们的效力要高于行政机关的规范性文件，同时行政机关的一切活动都要以宪法和法律为依据。行政诉讼的建立正是依据这一原理，审判机关通过进行司法审查，对与宪法和法律相冲突的其他规范性文件予以撤销或不加适用，对于违宪或者违反法律的国家机关的行政行为予以纠正或制裁，向全社会庄严宣告宪法和法律的崇高地位。
3、 行政诉讼通过保障行政相对人合法权益促进了公众权利文化意识的觉醒。
行政诉讼的根本目的和基本功能是保障公民权利、自由的充分实现。它通过审判机关受理行政相对人不服行政行为而提起的诉讼，并适用严格的司法程序对行政案件作出审理判决，公正合理地解决行政争议，为行政相对人的合法权益提供有力的、权威的司法保障；在具体的行政诉讼制度中，通过专家辅助证人的设置，使得公民在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询，以更好地维护自己的正当权益。通过对举证责任的分配 ，举证时限的最后期限及取证限制作出的有利于原告的规定 ，充分体现了对公民合法权益的保护 。显然，这些规定，对于唤醒公民的权利自我保护精神，都会起到积极有效的作用。
4、 行政诉讼通过司法权对行政权的监督和制约贯彻了分权制衡原则。
行政诉讼就其实质来说是司法权依据立法权来制约行政权。当行政相对人对侵犯其合法权益的各种违法失职的行政行为向法院起诉时，法院通过适用立法机关制定的法律并依据严格的司法程序，审理行政案件，实现对行政权力的有效司法监督，促使行政机关及其工作人员严格依法行政，充分体现了立法权力、行政权力和司法权力的相互分立和牵制。
5、 行政诉讼通过追究行政机关及其工作人员的违法行为并使其承担行政责任，贯彻了权力与责任相统一原则。
按照行政诉讼制度的规定，作为被告的行政机关不仅对其作出的行政行为负有举证责任，而且，一旦败诉行政机关及其主管人员还要承担行政责任，这就能促使行政机关及其工作人员严格依法行政，慎重行使手中的权力，有清醒的责任意识，从而提高行政活动效率和质量，克服或减少行政方面的官僚主义，促进为政清廉。
6、 行政诉讼通过独立于立法机关和行政机关的审判行为贯彻了司法独立和司法中立原则。
行政诉讼制度产生的本身和行政机关在行政诉讼中充当被告，证明了司法机关已经独立于立法和行政机关之外。另外，行政诉讼制度通过赋予法院传讯政府官员出庭作证和对违法行政予以制裁的权力，明确表明司法机关对行政案件独立行使审判权，不受行政机关的干涉。在行政诉讼中，还通过回避等制度保证法官的中立地位。
四、 只有法治国家才会产生真正意义上的行政诉讼
从世界范围来看，行政诉讼制度尽管其表现形态、发展程度有差异，但作为一项诉讼法律制度，它的出现并非偶然，而是到了近现代社会国家权力日益分化的情况下才出现的。并且以解决行政争议为已任的行政诉讼制度的建立只有在法治国家观念逐渐深入人心的历史条件下才具有现实可能性。
1、 以宪政为核心的法治国家的政治体制是行政诉讼制度建立建立和发展的首要因素。因此，如果说在"朕即国家"的奴隶、封建专制的政体下，或许还有行政（实体）法律规范的话，那么在那时，就绝不可能有以行政诉讼法律规范为基础的行政诉讼制度的存在。十七、八世纪，资产阶级在反封建的民主革命胜利后实行分权制衡，司法独立、代议民主、法律面前人人平等，以法治国，并颁行宪法，建立了完全不同于中世纪王权政治的法治政府和有限政府，这就使国家行政权力同其他国家权力的制衡关系和政府同人民的平等关系固定化、法制化，使行政权力受到司法机关的制约；政府受到人民的监督，从而为国家承受行政诉讼提供了政治基础。
2、 法治国家中健全的国民人格为行政诉讼制度建立奠定了人身基础。同政治体制相比较，人身因素是行政诉讼制度建立和发展更为基础、更为深刻的因素。在奴隶社会和封建社会，不仅奴隶生产和生活而且奴隶的人身都直接完全地依附于奴隶主，奴隶无任何自由、权利可言，不具备独立的人格，因而不可能成为独立的诉讼主体；在封建时代，农民虽有一定程度的人身自由和权利，但由于仍被束缚在地主的土地上，同地主之间还有牢固的人身依附关系，而地主又依附于国王，在这种"普天之下，莫非王土，率士之滨，莫非王臣"的社会关系和社会结构中，除了皇帝之外，不存在第二个独立的人格主体。因而在奉行自然经济或产品经济，商品经济极不发达的奴隶社会、封建社会客观上不存在产生行政诉讼的人格主体。而在资本主义时代，不仅个人摆脱了传统的人身束缚成为独立的诉讼主体，而且随着商品经济的日益发达，一些企业也成为独立的法人主体，从而不可避免的与国家这个传统主体发生矛盾、冲突和争议，并迫切需要确立相应的法律机制予以协调和平衡，这就为行政诉讼制度的建立和发展提供了客观的土壤和内在的动力。
3、 法治国家中的法治与分权理论是行政诉讼制度建立的思想文化基础。法治和分权理论的传播，是行政诉讼制度赖以建立和发展的思想文化条件。法治的基本含义就是一切掌握国家权力的机关和官员，既统治者或管理者都须守法，受制于法，也就是以法制权。由于国家立于社会之上，它与公民的地位是不平等的，实行法治意味着国家和公民同受法律的约束，统治者和被统治者、管理者和被管理者皆受法律的制约，而不允许任何一方有超越法律的特权，法律面前任何人、任何机关其地位是平等的，因此，讲法治，首要的是以法制权，这是法治的重点和要旨。以法制权的一项重要内容就是政府行为受法律约束，政府违法行为受司法追究。这种以法治国的思想为行政诉讼制度的确立提供了理论基础。 司法权与行政权相分离，以司法权制约行政权，这是权力分立和权力制约的一项重要内容。行政诉讼制度的建立，正是以司法权制约行政权，实现权力分立和权力制衡的一种具体手段和途径。
五、 如何改进我国目前的行政诉讼以适应建设社会主义法治国家的要求
我国现行的行政诉讼制度还很不完善，还远不能适应建设社会主义法治国家的要求，按照前文所述的法治精神和法治原则，在笔者看来至少应当从以下三个方面加以完善。
第一， 关于抽象行政行为的审查。
抽象行政行为是指行政权所指向的对象不是特定的当事人，而是一定范围或区域内的不特定的多数人。本来行政权只是一种执行法律的权力，在现代行政法的制度下，行政权得到了扩张，还拥有制定法律法规的权力。原先的依法行政，所谓法指的是议会制定的法律，立法权属于议会，现在却向行政机关转移， 在我国国务院有权制定行政法规，国务院各部门有权制定部门规章，省级政府和较大的市的政府有权制定政府规章。这些即属于行政立法，都属于抽象行政行为的范畴。
在我国目前的行政诉讼法框架下，法院对行政权的监督仅限于对具体行政行为，并且只能根据行政机关制定的抽象行政行为来审查其具体行政行为，这样起不到审判权对行政权的监督作用。所以，必须扩展我国目前的行政诉讼的受案范围，法院应当可以审查法律范畴之外的所有规范性文件，包括国务院的行政法规、地方法规、部门规章、政府规章以及规章以下的其他抽象行政行为。行政权之行使，无论表现为具体行政行为，还是抽象行政行为，审判机关都可以行政诉讼的方式进行监督以决定是否加以适用。只有如此才能真正体现体现权力制衡原则，满足法治的要求。
第二， 关于与行政复议的冲突的解决
1990年我国在政府内部建立了行政复议制度，即在行政机关的上一级行政机关设立行政复议机关，受理公民对行政机关具体行政行为不服的复议申请，这里所谓的行政复议机关，在大多数的情况下指的是政府所属工作部门，少数情况下指的是各级政府。通过该制度，一些具体行政行为被从行政诉讼的受案范围中排除，还有一些具体行政行为在提起行政诉讼前必须经过行政复议。该制度的建立依据或是因为一些政府部门的行政业务具有极高的技术性和专业性，法院没有能力审查；或者因为政府部门行政级别过高如国务院，法院没有资格监督 。
这种行政复议制度在一定程度上剥夺了公民接受审判的权利，侵犯了司法机关应当享有的法律赋予的审判权，破坏了分权原则，与法治国家的目标是背道而弛的。另外，由于行政复议机关隶属行政部门，不具有独立性，是行政机关自己充当自己的法官，其公正性难以保证。因此为符合法治的要求，笔者建议，取消行政复议制度，将其与行政诉讼制度合并，统一由司法机关行使。
第三， 关于具体行政行为合理性的审查
1989年行政诉讼法只是建立起审判机关对行政权执法活动中的具体行政行为的合法性的审查，由于现代行政权拥有极大的自由裁量空间，行政权的行使除了其合法性以外，还有一个在自由裁量权的范围内，具体行政行为是否合理的问题，而对于广泛存在的具体行政行为是否合理的问题法院却无权审查，这显然是我国行政诉讼制度的一大缺陷。
　　如前文所述，现代法治是指实质意义上的法治，即良法之治，它以追求社会正义和公正为目标，它要求司法机关在作出裁决时，不仅考虑行为的合法性，还要求考虑合理性，并且赋予法官很大的自由裁量权以保证最终判决的合理，因此只有在行政诉讼中增加对行政行为合理性的审查是才能符合善法之治的法律精神。

参考文献：
卫生部


卫生部关于印发《非血缘造血干细胞移植技术管理规范》和《非血缘造血干细胞采集技术管理规范》的通知

卫医发〔2006〕253号


各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：
经多年临床实践证明，造血干细胞移植是治疗白血病等疾病的有效手段。为了规范和加强造血干细胞移植和采集技术管理，保证医疗质量和医疗安全，提高造血干细胞移植临床疗效，我部组织制定了《非血缘造血干细胞移植技术管理规范》和《非血缘造血干细胞采集技术管理规范》。现印发给你们，请遵照执行。
各省级卫生行政部门按照《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》和《非血缘造血干细胞移植技术管理规范》、《非血缘造血干细胞采集技术管理规范》等有关规定，组织对医疗机构造血干细胞移植技术、采集技术临床应用能力评价。通过能力评价的医疗机构，由核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门办理造血干细胞移植、采集相应专业诊疗科目登记。各省级卫生行政部门将准予造血干细胞移植、采集项目登记的医疗机构名单报送我部，同时抄送中国造血干细胞捐献者资料库。取得造血干细胞移植、采集项目登记的医疗机构方可开展造血干细胞移植、采集，并由中国造血干细胞捐献者资料库提供造血干细胞捐献者资料检索。
附件：1.非血缘造血干细胞移植技术管理规范.doc
2.非血缘造血干细胞采集技术管理规范.doc

二○○六年七月七日


非血缘造血干细胞移植技术管理规范


为规范非血缘造血干细胞移植技术的临床应用，保证医疗质量和医疗安全，制定本规范。本规范适用于非血缘外周血造血干细胞（以下简称造血干细胞）移植。
一、医疗机构基本要求
开展造血干细胞移植的医疗机构应当与其功能、任务相适应，有合法造血干细胞来源。
（一）有卫生行政部门核准登记的血液内科专业诊疗科目。
（二）三级甲等医院或者血液专科医院。
（三）血液内科专业具备下列条件
1、近3年内独立开展血缘造血干细胞移植15例以上。
2、有4张床位以上的百级层流病房，配备病人呼叫系统、心电监护仪、电动吸引器、供氧设施。
（四）其他相关科室
1、有临床实验室或者有固定协作关系的临床实验室，能够进行造血干/祖细胞检测、培养、采集、分离、冷冻，具备HLA组织配型的检测能力，有质量控制和质量评价措施。造血干细胞移植所需的相关检验项目参加卫生部指定的室间质量评价机构的室间质量评价并合格。
2、有微生物检测及相关诊断检验、血液学和病理学常规检测、细胞遗传学分析条件和能力，或者与具备上述条件和能力的实验室有固定协作关系。
3、具备免疫抑制剂的血药浓度监测能力。
4、有病理科或者有固定协作关系的病理科。
5、需要全身放射治疗（TBI）做预处理时，有放射治疗科或者有固定协作关系的放射治疗科，能够实施分次或者单次全身放射治疗，能够实施放射剂量测量。
（五）有3名以上符合造血干细胞移植技术人员要求的执业医师，有经过造血干细胞移植培训的护理和其他专业技术人员。
（六）有儿科医师能够参加儿童造血干细胞移植。
（七）有固定、安全、合法的血液来源。
二、人员基本要求
（一）医师
1、取得《医师执业证书》，执业范围为内科。
2、经过卫生部认定的造血干细胞移植培训基地系统培训并考核合格。
负责造血干细胞移植工作的医师还应当有高级专业技术职务任职资格，有10年以上血液内科工作经验、参与血缘造血干细胞移植工作5年以上，有造血干细胞移植合并症的诊断和处理能力。
（二）护士
1、取得《护士执业证书》。
2、经过卫生部认定的造血干细胞移植培训基地系统培训并考核合格。
造血干细胞移植护理工作负责人还应当有3年以上造血干细胞移植患者护理经验。
（三）其他相关专业技术人员
能够胜任造血干细胞移植相关工作。
三、技术管理基本要求
（一）严格遵守相关技术操作规范和诊疗指南，根据患者病情、可选择的治疗方案等因素综合判断，因病施治，合理治疗，科学、严格掌握造血干细胞移植手术适应证。
（二）1年存活率不低于50%。
（三）医疗机构和医师按照相关规定接受省级卫生行政部门组织的造血干细胞移植相关情况考核。
四、其他管理要求
（一）造血干细胞来源合法，建立造血干细胞来源登记制度，保证造血干细胞来源可追溯。不得通过造血干细胞移植谋取不正当利益，不得泄露造血干细胞捐献者资料。
（二）供移植的造血干细胞由符合造血干细胞采集技术管理规范的医疗机构采集。
（三）实施造血干细胞移植前履行告知并签署知情同意书。
（四）建立造血干细胞移植术后随访制度。在完成每例次造血干细胞移植后按照相关规定将移植相关信息报省级卫生行政部门，同时抄送中国造血干细胞捐献者资料库。
（五）严格执行国家物价政策，按规定收费。
（六）本规范实施前同时具备下列条件的医师，可以不经过培训和考核直接从事造血干细胞移植工作：
1、职业道德高尚，同行专家评议专业技术水平较高，有2名以上本专业主任医师推荐，其中至少1名为外院医师。
2、从事血液内科临床工作15年以上，具有副主任医师以上专业技术职务任职资格。
3、近3年累计完成血缘造血干细胞移植15例以上，且未发生二级以上、责任程度为主要责任以上的、与造血干细胞移植相关的医疗事故。


非血缘造血干细胞采集技术管理规范


为规范非血缘造血干细胞采集技术的临床应用，保证医疗质量和医疗安全，制定本规范。本规范适用于非血缘外周血造血干细胞（以下简称造血干细胞）的采集。
一、医疗机构基本要求
采集造血干细胞的医疗机构应当保证造血干细胞来源合法。
（一）有卫生行政部门核准登记的血液内科专业诊疗科目。
（二）三级甲等医院或者血液专科医院。
（三）采集条件
1、采集室：有20m2以上的造血干细胞采集工作区；有
相应的造血干细胞采集设备，采集床/椅等。
2、有动员剂注射室。
3、能为捐献者提供常规体检服务。
4、应急处理区：有相应的抢救设备，能够进行急症处理。
5、有资料保存与传输设备。
6、临床实验室有流式细胞仪检测CD34＋；能够进行有核细胞计数。有质量控制和质量评价措施，相关检验项目参加卫生部指定的室间质量评价机构的室间质量评价并合格。
（四）有2名以上符合造血干细胞采集技术人员要求的执业医师，并有满足工作需要的其他相关专业技术人员。
二、人员基本要求
（一）医师
1、取得《医师执业证书》，执业范围为内科。
2、有主治医师以上专业技术职务任职资格。
3、有3年以上血液内科工作经验和造血干细胞采集经验。
负责造血干细胞采集工作的医师有副主任医师以上专业技术职务任职资格，有5年以上血液内科工作经验和造血干细胞采集经验。
（二）其他相关专业技术人员
能够胜任造血干细胞采集相关工作，能熟练掌握血细胞分离机的操作、相关仪器设备使用和电脑操作。
三、技术基本要求
（一）严格遵守相关技术操作规范和诊疗指南。
（二）采集部位：浅静脉，必要时深静脉。
（三）外周血动员剂用量：粒细胞集落刺激因子（G－CSF）5μg/kg/日，4—6天。
（四）采集方式：细胞分离机采集。
（五）采集量：造血干细胞悬液50—200ml/人/次，采集次数不超过2次，每次循环处理血量不多于15000ml。当
CD34＋达到2×106/kg或有核细胞数达到5×108/kg时，不再采集。
（六）采集过程应当在符合造血干细胞采集技术人员要求的执业医师指导下完成。
四、其他管理要求
（一）造血干细胞来源合法，建立捐献者来源登记制度，保证造血干细胞来源可追溯。不得通过造血干细胞采集谋取不正当利益，不得泄漏造血干细胞捐献者资料。
（二）采集造血干细胞前履行告知程序，由捐献者签署知情同意书。
（三）造血干细胞采集不应当因捐献造血干细胞而损害捐赠者相应的正常生理功能。
（四）采集造血干细胞前对捐赠者进行必要的检查，防止患者因造血干细胞移植感染其它疾病。艾滋病病毒感染者或者艾滋病患者、肝炎病毒携带者、梅毒患者等患有经血液传播疾病者和恶性肿瘤、遗传性血液疾病患者等的造血干细胞不得用于造血干细胞移植。
（五）有完善的质量保障体系。
（六）建立造血干细胞捐献者随访制度。在完成每例次造血干细胞采集后按照有关规定将采集相关信息报送中国造血干细胞捐献者资料库。