西安三业精细化工有限公司与杜某等侵犯商业秘密竞业禁止纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
西安市中级人民法院（2007）西民四初字第161号、陕西省高级人民法院（2008）陕民三终字第24号判决书。

二、案件要旨
员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷往往存在着违约行为与侵权行为竞合的情况，此时应由企业对其请求权作出明确的选择。如果企业选择以员工侵犯商业秘密的行为提起诉讼，则须对案件事实符合侵权行为的构成要件进行举证；若企业选择以员工违反含商业秘密保密义务的合同约定提起诉讼，则在该约定是由劳动合同作出时，可能会面临劳动争议仲裁程序前置的问题。

三、基本案情
原告三业公司成立于1997年8月22日，经营范围是：精细化工产品的开发、生产、销售；针纺织品的销售。被告杜某原系三业公司股东、监事、副总经理，主管公司业务，并在三业公司拥有20%的股份。2003年2月，杜某在三业公司任职期间与李某、公某出资设立了由其担任法定代表人的伊盟公司，该公司的经营范围与三业公司相同。
2003年5月，在得知杜某设立了伊盟公司后，三业公司召开股东会议决定，将公司净资产按杜某所持股份的47.5%，以现金方式支付给杜某，此后杜某不再是该公司股东。其后，杜某承诺退出三业公司，其提交的的承诺书中载明：杜某五年内不得直接或间接从事与三业公司有竞争关系的业务，否则需支付50万元给三业公司；自动放弃电话线接头密封防水护套的权利和义务，并对其在三业公司任职期间所发生的责任追诉所造成的损失及对于目前应收帐可能出现的损失等按47.5%的比例承担。2003年8月，三业公司与杜某签订了关于股份转让的协议。
2003年10月，杜某、龙某、李某等五人共同出资100万元，由李某任执行董事、法定代表人，杜某任经理，龙某任监事，注册成立了克利达公司，经营范围为：精细化工产品、针纺织品、机械电子产品的生产、加工、销售。2006年4月，杜某等五人又共同出资100万元，设立了道尔达公司，由杜某任执行董事、经理、法定代表人，龙某任监事。经营范围是：化工产品，建筑材料，电线电缆。
后三业公司以杜某侵犯商业秘密竞业禁止为由诉至西安市中级人民法院。
另查明，杜某原在三业公司拥有20%的股份，但在其退股时三业公司按47.5%给其股份。三业公司称增加的27.5%的股份实际是给杜某的竞业禁止补偿。2006年初，杜某以三业公司法定代表人马某未按约定支付其剩余的股权转让金将马某诉至法院，法院终审判决马某支付杜某股权转让金30875元，该判决已生效。本案审理期间，杜某提出此案纠纷是基于三业公司与其之间的劳动关系产生的，应为劳动争议；三业公司应先向劳动仲裁部门提起仲裁申请，其直接以不正当竞争为由诉至法院不符合法律规定。另外，杜某称其之所以签承诺书是因为受到了三业公司的胁迫，不是其真实意思表示，但对此其未能提供充分的证据。

四、法院审理
西安市中级人民法院经审理认为，本案当事人争议的焦点有三：
一、关于侵犯商业秘密竞业禁止纠纷是否需要经过劳动争议前置程序的问题。竞业禁止是根据法律规定或者当事人的约定，限制本企业雇员在任职期间或者离职后一定期限内，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，从事与雇主相通、相似的竞争性营业行为。作为保护商业秘密的重要措施，竞业禁止虽常见于劳动合同中，但其属于反不正当竞争法的调整范畴，因此其产生的法律关系仍属于平等主体之间的民事法律关系，由人民法院直接受理，无须经过劳动争议前置程序。故杜某提出此案是基于三业公司与其之间的劳动关系产生的，属于劳动争议纠纷，三业公司须先向劳动仲裁部门提起仲裁申请，与法律规定不符，依法不予支持。
二、关于杜某的行为是否符合竞业禁止条件的问题。根据已查明事实，杜某原系三业公司高级管理人员，管理财务和经营业务，掌握着三业公司的经营信息，其在三业公司任职期间，与他人设立了与三业公司经营相同业务的伊盟公司，为此三业公司召开股东会决议，收购了杜某的股权。杜某在退出三业公司的同时，向三业公司承诺自愿在五年期限内不直接或间接从事与三业公司相同的业务，否则处以50万元以上罚款。但杜某在退出三业公司后，又与他人设立克力达公司、道尔达公司，经营与三业公司具有竞争关系的相似业务，同时杜某在退出三业公司时，三业公司通过股权的形式已经对其进行了补偿。以上事实足以证明杜某的行为违反了其与三业公司的约定，符合竞业禁止的构成要件。三业公司主张杜某在一定期限内不得经营与其有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职，事实和法律依据充分，依法应予支持。关于杜某称其仍为三业公司股东，且三业公司未支付其相应的经济补偿，故不符合竞业禁止的构成要件的主张。根据杜某与三业公司法定代表人马某因股权转让事宜已审结的诉讼，可证明杜某已不再是三业公司股东，且在股权转让时三业公司已经对其进行了补偿。由此可认定杜某的辩称与事实不符，依法不予支持。另外，由于杜某未能提供证据证明其2003年4月30日的承诺行为系受三业公司的胁迫所为，法院对该辩称理由同样不予支持。
三、关于损失赔偿问题。如前所述，杜某违反了与三业公司约定的竞业禁止承诺，对此应承担民事责任。三业公司根据杜某的承诺请求其赔偿50万元，事实依据充分，依法应予支持。因本案中三业公司是根据杜某的承诺作为赔偿的依据，并非因杜某就职于道尔达公司、克力达公司后，杜某利用其在三业公司掌握的商业秘密与道尔达公司、克力达公司共同从事经营性活动，给其经营利益造成损失作为赔偿依据，因此三业公司请求道尔达公司、克力达公司对此款项承担连带赔偿责任的请求，依法不予支持。
综上，法院判决：杜某自2003年5月1号至2008年4月30日期间不得经营与三业公司有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职；杜某须付给三业公司50万元。
一审宣判后，杜某不服，向陕西省高院提出上诉，其上诉理由为：上诉人拥有三业公司47.5%的股份，三业公司并未在其退出三业公司时给与其竞业禁止的补偿；上诉人的的身份及其行为不符合竞业禁止的法定主体要件，不构成不正当竞争行为；承诺书是在三业公司的胁迫下签订的，且违反了《劳动合同法》第二十四条竞业禁止不得超过二年的规定，应属无效等。故请求撤销原审判决，一、二审诉讼费、公告费由三业公司负担。三业公司则同意一审判决。
山西省高院经审理查明：原审判决所认定的主要事实清楚，应予以确认。本案二审涉及的主要问题是：
一、关于杜某的身份及行为是否符合法律规定的竞业禁止的条件。根据已查明的事实，杜某为三业公司副总经理，管理财务和经营业务，掌握着三业公司的经营信息，其在三业公司任职期间，与他人设立了与三业公司经营范围基本相同的伊盟公司，为此三业公司召开股东会决议，收购了杜某的股权，杜某在退出三业公司的同时，向三业公司承诺自愿在五年期限内不直接或间接从事与三业公司相同的业务，否则处以50万元以上罚款。但杜某在退出三业公司后，又与他人设立道尔达公司、克力达公司，经营与三业公司具有竞争关系的相似业务。杜某的行为违反了与三业公司的约定，符合竞业禁止的构成要件。故杜某主张其身份不符合竞业禁止的主体要件，其行为不构成不正当竞争的上诉理由不成立，依法不予支持。
二、关于承诺书是否是在三业公司的胁迫下签订的，且违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条竞业禁止不得超过二年的规定，及其在退出三业公司时是否得到竞业禁止补偿的问题。经查，因杜某在一审中未能提交充分证据证明承诺书是在受胁迫情况下所签订的，二审中其虽申请证人出庭作证，但经庭审质证，证人证言仍无法证明杜某的主张。另外，由于《劳动合同法》是2007年制定实施的，而承诺书签订于2003年，故《劳动合同法》的相关规定并不适用于本案，故上诉人的该主张亦不予支持。
综上所述，陕西省高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
由员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷往往存在着违约行为与侵权行为竞合的情况，此时应由当事人对其请求权作出明确的选择。如果当事人选择以侵权行为提起诉讼，则须对案件事实符合侵权行为的构成要件进行举证；但若当事人选择以违约行为提起诉讼，则在该约定是由劳动合同作出时，可能会面临劳动争议仲裁程序前置的问题。
我国《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”原国家科委颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条也规定，单位可以在劳动聘用合同中与相关人员约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。由此可见，企业可以与员工在劳动合同中约定有关的商业秘密保密事宜。
再根据劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第二条的规定：“劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生的劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。”可见，若企业选择提起以违反合同中约定的与商业秘密有关的规定为由对员工提起诉讼的，则应当依法在企业知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内先行提起劳动争议仲裁。
在审判实践中，经常会出现企业对两种性质的请求权不进行选择，希望这样能更有利于保护其权利，从而在向法院提起诉讼时也将请求权、诉由等混合在一起的情况。在这种情况下，法院应当要求企业明确其诉的性质，如果企业不进行明确的选择，则由法院综合考虑企业在诉状中的列明的事实和理由等情况，准确判断企业所提起的诉的性质。例如，若企业以（离职或在职）员工与其所在的新单位或兼职单位共同侵犯其商业秘密为由提起诉讼的，那么，一般就可认定该企业提起的是侵权之诉。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

国务院


国营建筑企业招用农民合同制工人和使用农村建筑队暂行办法
劳动人事部/城建部



（一九八四年十月五日国务院批准）

第一章 总 则
第一条 为了提高国营建筑企业的劳动生产率和经济效益，改革用工制度，开辟农村劳动力参加城乡建设的途径，特制定本办法．
第二条 本办法适用于国营建筑安装企业、房屋维修企业、园林和市政工程施工企业．
第三条 企业所需的劳动力，除少数必需的专业技术工种和技术骨干外，应当招用农民合同制工人，逐步降低固定工的比例．企业也可以使用农村建筑队参加施工．
第四条 企业应当在加强劳动管理，挖掘现有劳动潜力，妥善安排不适应生产需要的人员，提高企业素质的前提下，招用农民合同制工人和使用农村建筑队．

第二章 招用农民合同制工人
第五条 根据建筑业生产的特点，国家对企业需用的农民合同制工人实行指导性计划管理．经批准实行百元产值工资含量包干的企业，在不超过包干的工资含量的条件下，可以自行招用农民合同制工人，但应按隶属关系逐级上报劳动人事部和国家计划委员会备案．
招用农民合同制工人，一般应就近招收．具体招工地点，可由企业提出，报经当地劳动部门同意．
第六条 企业招用农民合同制工人，应同县或乡有关单位签订劳动合同．
签订劳动合同，必须正确处理国家、集体和个人三者之间的关系，贯彻自愿、协商一致的原则．劳动合同一经签订，即具有法律约束力，双方必须严格履行，任何一方都不得擅自变更或解除．
劳动合同的主要条款应包括：招用人数、招工条件、使用期限、生产任务、工资福利和劳动保险待遇、劳动保护、劳动纪律和奖惩办法、违反劳动合同的责任以及双方认为需要规定的其他事项．劳动合同签订后，应报企业主管部门和当地劳动部门备案．
劳动合同的期限应根据企业生产任务的需要确定，一般为三至五年．合同期满，劳动关系即行解除．如企业需要续订合同，必须经企业主管部门会同劳动部门批准．
第七条 招用农民合同制工人实行公开招收，自愿报名，择优录用的办法．
农民合同制工人的基本条件是：政治表现好，身体健康，年满十八至三十五周岁的男性农民（具有中级以上技术的，年龄可以适当放宽）．
农民合同制工人在使用期内，因身体健康状况或其他原因不能适应生产要求时，经企业同意可以提前解除合同；违反劳动纪律的，企业可以根据情节轻重予以处理，直至除名或开除．
第八条 农民合同制工人的工资待遇，按照各地区具体情况确定．一般进企业三个月内，按同工种固定工的定级工资标准执行；三个月后，按其技术水平、劳动态度、体力强弱等考评定级，工资待遇可相当于或略高于同工种固定工人的水平．
第九条 农民合同制工人在企业工作期间，患病或者非因工负伤，停工医疗期以三个月为限，医药费和停工期间的生活费待遇与固定工相同，由企业负担．病愈后不能继续从事原工作的，或停工医疗到期尚未痊愈的，企业可以辞退，并由企业酌情发给一至两个月本人原标准工资的医疗
补助费．非因工死亡的，由企业一次发给两个月本企业平均工资的丧葬补助费，并可发给其供养直系亲属三个月本人原标准工资的救济费．
因工负伤，由企业给予免费医疗，并按月发给相当于本人原标准工资的生活费．医疗终结（一般以六个月为限），经劳动鉴定委员会确认，不能从事原工作的，由签订合同的县或乡有关单位送回原所在生产队安置，发给因工致残抚恤费．
农民合同制工人因工致残抚恤费、因工死亡或因工致残全部丧失劳动能力回乡安置后死亡的丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费，比照固定工的现行有关规定发给，从劳动保险专项基金内支付．劳动保险专项基金，由企业按农民合同制工人标准工资总额的一定比例提取，按季或按月支付
给签订劳动合同的县或乡有关单位包干使用．专款专用，不得挪作他用．包干后，其他善后问题一律由签订劳动合同的县或乡有关单位负责处理．
第十条 农民合同制工人在企业工作期间，按照同工种固定工的标准发给劳动保护用品．
农民合同制工人在企业工作满一年以上需要探亲的，可享受十五天（包括路程在内）的探亲待遇，工资照发、路费报销．
农民合同制工人在合同期满或者因企业原因提前解除劳动合同离开企业时，按照工作年限，对年出勤满二百七十个工作日的，每满一年，由企业加发一个月本人原标准工资．
第十一条 农民合同制工人在企业工作期间，正式户粮关系不转，其口粮由企业所在地粮食部门按同工种固定工人标准供应加价粮（按超购价加费用供应），其差价部分由企业负担。因工致残全部丧失劳动能力的，回乡后的口粮由当地粮食部门供应平价粮．
第十二条 签订劳动合同的县或乡有关单位，应协助企业做好农民合同制工人的招收、组织、输送、管理和伤残死亡的善后处理工作．企业应按月、按季或年向签订合同的县或乡有关单位支付相当于农民合同制工人标准工资总额百分之三左右的管理费．
农民合同制工人向社、队缴纳的公益金，总计不得超过本人标准工资的百分之五．
农民合同制工人的自留地应予保留，其责任田按国家现行有关规定办理．
第十三条 农民合同制工人在企业工作期间，是企业职工的一部分，在政治上应与固定工一视同仁．企业对他们要进行政治思想教育和安全生产教育，关心他们的生活，充分调动他们的积极性．农民合同制工人应树立主人翁的责任感，遵守纪律，服从分配，坚持出勤，积极劳动，爱护
国家财产，保证完成规定的各项生产任务，为四化建设积极做出贡献．

第三章 使用农村建筑队
第十四条 企业根据生产任务的需要，经当地城乡建设主管部门或人民政府批准，可以使用农村建筑队参加施工．使用的形式包括：单纯提供劳务，分部分项承包工程，包工包料包费用或联合生产经营．
第十五条 农村建筑队承担施工任务，必须持营业执照在施工所在地城乡建设主管部门办理审批手续，领取施工许可证．无营业执照和施工许可证的，企业不得使用．
第十六条 企业使用农村建筑队，双方必须签订合同，遵守《中华人民共和国经济合同法》的有关规定．合同签订后，应报送当地城乡建设主管部门和开户银行．
第十七条 企业使用农村建筑队分包工程的，其取费标准按当地人民政府的规定执行，或由双方协商确定．与农村建筑队联合生产经营的，要坚持自愿互利原则，双方所有制不变，各自独立核算，自负盈亏．双方经济利益，应按各自完成任务的多少、提供设备的情况和责任的大小等合
理规定．
第十八条 企业使用的农村建筑队，必须严格按照国家颁发的技术，安全操作规程和施工验收规范的要求施工，确保工程质量和安全生产．
企业对使用的农村建筑队，要在技术、工程质量、安全操作等方面积极给予帮助、指导，进行监督、检查，逐步提高其施工技术水平和经营管理水平．
第十九条 企业使用的农村建筑队，其口粮由农村建筑队自理．
农村建筑队在企业承担施工任务期间，职工患病、负伤、致残、死亡所需的医疗费、伤亡生活补助费和抚恤费等，均由农村建筑队自理．农村建筑队应从收入中提取一定比例，作为上述劳动保险费用的专项基金．
第二十条 企业出国承包工程或提供劳务时，经城乡建设主管部门批准，可以择优选用思想、技术素质较好和有一定经营管理水平的农村建筑队出国联合承包工程或提供劳务．

第四章 附 则
第二十一条 在履行劳动合同中如发生争议，双方应及时协商解决．协商不成时，任何一方均可向当地劳动部门或城乡建设主管部门申请调解或仲裁，也可以依法向人民法院起诉．
第二十二条 省、自治区、直辖市可根据本办法，结合本地区具体情况，制定实施细则．
第二十三条 本办法自发布之日起施行．本办法发布以前，企业使用农民合同制工人发生的病、伤、残、亡，凡是已经按合同规定处理了的，不再改变；尚未处理的可按本办法的有关规定处理．



1984年10月15日