对外贸易经济合作部办公厅


对外贸易经济合作部办公厅关于转发《中国对外承包工程和劳务合作行业规范（试行）》的通知


外交部、公安部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、中国民航总局办公厅（室
），各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委（厅、局），各驻外经济商务机构
，各有关外经贸企业：
为规范对外承包工程和劳务合作行业的经营行为，加强行业自律，维护经营秩序，中国对外承包工程商会制定了《中国对外承包工程和劳务合作行业规范（试行）》，并已经承包商会三届五次理事会审议通过，现转发给你们，请各经营对外承包工程和劳务合作业务的企业遵照执行。


第一章 总则
第一条 为促进我国对外承包工程和劳务合作事业的发展，加强行业自律，规范对外承包工程和劳务合作行业的经营行为，依据《中华人民共和国对外贸易法》、对外贸易经济合作部《关于我国对外承包工程和劳务合作的管理规定》以及《中国对外承包工程商会章程》，中国对外承包工程商会（以下简称承包商会）特制定“中国对外承包工程和劳务合作行业规范（试行）”（以下简称规范）。
第二条 本规范适用于所有经国家外经贸主管部门许可，从事对外承包工程和劳务合作业务的企业或其它经济组织及所属单位，包括在国外的分支机构和代表处（以下简称“企业”）。
第三条 承包商会依据本规范对对外承包工程和劳务合作行业进行业务指导、协调、服务、监督。

第二章 行为准则
第四条 企业开展对外承包工程和劳务合作业务时，须遵守我国的有关法律、法规，不得危害国家安全、损害社会公共利益和公民的合法权益；同时应遵守项目所在国家、地区的法律、法规，尊重当地的风俗习惯，树立我国对外承包工程和劳务合作行业的良好信誉。
第五条 企业须按照经国家外经贸主管部门许可的经营范围合法经营，不得擅自变更经营范围或超范围经营，不得接受其它任何经济组织或个人的挂靠。
第六条 企业在开展对外承包工程和劳务合作时，须充分了解所在国家和地区的政治、经济、法律、市场、业主资信等与项目有关的情况，认真、谨慎订立合同，并严格履行。
第七条 企业不得以开展对外承包工程和劳务合作经营活动为名进行或协助他人从事非法移民、色情服务等活动。
第八条 企业在从事对外承包工程和劳务合作业务时，须接受承包商会的协调，遵守承包商会的协调规定，自觉维护全行业的经营秩序。
第九条 企业对承包商会的协调决定如有异议，自协调通知书送达10日内，可向国家外经贸主管部门提出申诉，除非国家外经贸主管部门决定停止执行承包商会的协调决定，企业不得抵制协调决定的执行。
第十条 企业在对外承包工程经营活动中应全面贯彻ＩＳＯ9000系列质量标准，确保工程质量，维护全行业的信誉。
第十一条 企业须按照国家有关规定对各类外派劳务人员进行培训，确保外派劳务人员的质量。
第十二条 企业从事对外承包工程和劳务合作经营业务的中高级经营管理人员，须按国家有关规定接受承包商会举办的外经贸业务培训，取得国际经济合作企业中高级经营管理人员培训资格证书。
第十三条 企业应依法与外派劳务人员签订外派合同，切实维护外派劳务人员的合法权益。外派劳务人员的合法权益受到侵犯时，企业须负责及时交涉、解决。
第十四条 企业须严格执行国家规定的有关收费标准，不得巧立名目在对外承包工程和劳务合作经营活动中向外派人员乱收费，加重外派人员的负担。
第十五条 企业不得进行以下不正当的经营活动：
1、接受其它任何经济组织或个人的挂靠，以及只收取“牌子费”，不参与工程项目经营管理和外派劳务人员选派及相关管理，不履行合同的责任和义务；
2、将所承揽的工程项目转包或分包给不具备条件的单位；
3、与国（境）内、外非法劳务中介组织合作；
4、以虚假广告、虚假承诺欺骗合作伙伴及外派劳务人员；
5、其它不正当经营活动。
第十六条 企业须本着公平竞争的原则开展对外承包工程和劳务合作业务，不得采取以下不正当竞争手段，损害国家利益或其它企业的合法权益：
1、假冒或擅自使用其它企业的名称、资质或业绩，向国（境）外有关组织或个人提供虚假材料；
2、以捏造、散布虚假事实或泄露、提供其它企业经营状况为手段损害其它企业的信誉；
3、以低于工程、劳务成本价或以降低外派劳务人员收入的做法对外报价，排挤其它企业；
4、弄虚作假，以阴阳合同、假材料、假证书欺骗政府、承包商会及有关部门；
5、其它不正当竞争手段。
第十七条 企业须按要求及时、如实向承包商会和政府有关部门提供必要的材料。

第三章 奖惩
第十八条 承包商会对严格遵守本规范的企业，给予通报表彰，并建议国家外经贸主管部门给予奖励。
第十九条 违反本规范第四条至第十七条的企业应受到以下处罚：
1、情节轻微，影响不大者，承包商会给予批评、警告，并记录在案；
2、情节较重，在一定范围内造成不良影响和后果者，承包商会给予通报批评，限期改正，并建议国家外经贸主管部门给予经济处罚；
3、情节严重，造成较大的不良影响和后果者，承包商会建议国家外经贸主管部门给予经济处罚，暂停其对外承包工程、劳务合作的经营许可，并给予会员企业留会察看的处分；
4、情节恶劣，影响和后果极为严重者，承包商会建议国家外经贸主管部门给予经济处罚，撤销其对外承包工程、劳务合作的经营许可，并给予会员企业开除会籍的处分；
5、触犯法律者，由司法机关追究其法律责任。
第二十条 企业有义务向承包商会或国家外经贸主管部门举报本行业经营活动中违反本规范的情况，并协助调查核实。承包商会对反映真实情况的企业予以保护。
第二十一条 涉嫌违反本规范的企业应积极配合国家外经贸主管部门、承包商会的调查核实工作。承包商会对违反本规范并采取不合作态度的企业，给予从重处罚。
第二十二条 承包商会在对违反本规范的企业作出处罚决定之前，应书面通知该企业并听取申诉。

第四章 附则
第二十三条 本规范第三章由承包商会常设机构负责执行，其中第十九条第4款须经常务理事会批准执行。
第二十四条 本规范由中国对外承包工程商会负责解释。
第二十五条 本规范自2000年1月13日经中国对外承包工程商会三届五次理事会审议通过试行。



关于如何认定“挪用公款归个人使用”的立法思考

寿阳县人民检察院 李常青

《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利性活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪……”2001年10月26日最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释（以下简称高法解释）规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。”“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”2002年4月28日，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释（以下简称人大解释）规定：“有下列情形之一的，属于‘挪用公款归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”2003年11月13日，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称会谈纪要）规定：经单位领导集体研究决定将公款给个人使用或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用，不以挪用公款罪定罪处罚。
从以上内容可以看出，在短短两年时间内，最高人民法院，全国人大常委会先后分别对挪用公款归个人使用做出解释或进行研讨，而且所做规定不尽相同，甚而至于还存在矛盾，说明从立法高层对挪用公款罪理论认识上是有分歧的。高法解释将挪用公款借给具有法人资格的私营公司排除在挪用公款借给个人使用之外，人大解释将个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，未谋取个人利益的排除在挪用公款归个人使用之外，会谈纪要中更是将经单位领导集体研究决定的或者单位负责人为了单位的利益决定将公款给个人使用也排除在挪用公款归个人使用之外。以笔者愚见，甚为不妥。
一、挪用公款罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公款的使用权，客观方面表现为利用职务上的便利，挪用公款归个人使用。每一笔公款其所有权或为国有，或为集体所有，或者是机关企事业单位正常经费，或者是应上交国家利税，或者是企业公积金或公益金，或者是预提职工福利等。任何单位，任何人都无权挪给其他个人使用，而无论形式上是个人决定，还是单位集体研究决定，都无权改变公款的用途。如果纵容这种行为的发生，势必侵犯公款的使用权。再者，将公款借给个人使用，无论是为了个人利益，还是为了单位利益，其实质都是为了一小部分人或一个小团体的利益，其本质上是没有区别的，都会侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。
二、犯罪最本质的特征是具有社会危害性，行为人无论以何种形式将公款借给个人使用（也包括其他借给其他单位使用），其社会危害性是显而易见的，首先这种行为破坏了社会主义市场经济的公平竞争性。社会主义市场经济中对资源配置起基础性调节作用的是市场，在开放的市场经济体制中，资金起着至关重要的作用，资金实力雄厚与否，有时能决定一个企业的命运。事实上，当某一个单位能轻而易举地筹借到公款时，往往会将其他竞争者置于不利地位，从而掌握市场的主动权，在竞争中赢得有利的地位，其实质是一种不正当竞争行为。其次，从公款出借方来说，背后往往是权钱交易，权利交易，无论披上什么合法的外衣，其受利益驱动的动机是“司马昭之心，路人皆知”。
三、法律对人的作用称为法律的规范作用，主要有指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用，法律对于人们的行为起评价标准和尺度的作用。人们可以根据法律的规范性、确定性特点，预见和估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。刑法通过打击犯罪来引导人们哪些行为是可为的，哪些行为是不可为的。如果法律对以各种“合法”形式掩盖下的挪用公款不能认定为犯罪的话，势必对其他国家工作人员起一种错误的诱导作用，引导人们继续“合法”地挪用公款。
四、在人大解释中，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的，属于“归个人使用”，在该条款中，将公款借给自然人使用，并不管是否为单位集体研究决定，也不管是否为单位谋取利益，都属于挪用公款中的“归个人使用”。但在高法会谈纪要中却将经单位集体研究决定或者单位负责人为了单位利益决定将公款给个人使用排除在挪用公款归个人使用之外。也就是说单位负责人既为了单位利益同时也为个人谋取了利益，将构不成挪用公款罪。虽然高法会谈纪要不具有司法解释的性质，但对审判实践有着较强的指导意义，并且根据“疑罪从无”的精神，这样的行为很难认定为犯罪，也就是说高法的会谈纪要使人大的立法解释形如空文，确有司法侵犯立法之嫌。
综上所述，现行法律关于挪用公款“归个人使用”如何认定的问题上，虽然规定较多、较细，但是既缺乏法理依据，实践操作性又差。为此，笔者建议挪用公款的主体应区分为两类，第一类是在国家机关、国有事业单位、人民团体中从事公务的人员；第二类是在国有公司、国有企业中从事公务的人员。前述第一类人员只要将公款借给个人使用达到刑法规定的数额标准，即可构成挪用公款罪，第二类人员则要区分是正常的民间借贷还是利用职务之便将公款借给个人使用。对于挪用公款的使用人的界定也应分为两类，第一类是自然人，第二类是单位，确切地说是指私营独资企业、个人合伙企业，自然人为股东的有限责任公司。对于挪用公款的动机则不应将为个人或为单位谋取利益成为是否构成挪用公款罪的要件。