广东省实施《中华人民共和国就业促进法》办法

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广东省实施《中华人民共和国就业促进法》办法

广东省人大常委会


广东省第十一届人民代表大会常务委员会

公告第15号


《广东省实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》已由广东省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议于2009年11月26日通过,现予公布,自2010年1月1日起施行。


广东省人民代表大会常务委员会

2009年11月26日


广东省实施《中华人民共和国就业促进法》办法

(2009年11月26日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 2009年11月26日公布 自2010年1月1日起施行)


第一章 总 则


第一条 为实施《中华人民共和国就业促进法》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 各级人民政府应当将扩大就业作为经济和社会发展的重要目标,纳入国民经济和社会发展规划和年度计划,并制定促进就业中长期规划和年度工作计划。
第三条 省人民政府建立促进就业工作协调机制,研究解决全省就业工作中的重大问题,协调推动全省促进就业工作。
市、县(区)人民政府根据促进就业工作的需要,建立相应协调机制,研究解决本行政区域就业工作中的重大问题。
第四条 县级以上人民政府可以根据需要,成立由专家、企业和劳动者代表组成的就业政策咨询委员会,为政府制定就业政策和促进就业具体措施提供咨询。
第五条 各级人民政府应当采取各种措施创造就业条件,促进充分就业。
县级以上人民政府人力资源和社会保障主管部门具体负责本行政区域内促进就业工作。
发展改革、教育、公安、民政、财政、税务、工商管理等部门,按照各自职责,共同做好促进就业工作。
工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会、工商业联合会以及其他社会组织,协助人民政府开展促进就业工作,依法维护劳动者的劳动权利。

第二章 政策支持

第六条 县级以上人民政府应当加强财政政策、产业政策与就业政策的协调配合,在实施宏观经济调控、经济结构调整以及安排主要产业布局和重大项目时,综合考虑对就业的影响。
第七条 县级以上人民政府应当发挥政府投资和重大建设项目对就业的带动作用,积极增加就业岗位。政府投资可行性报告和重大建设项目申请报告应当包含就业岗位变动、人力资源配置等内容。负责项目审批的部门应当审核项目对就业的影响。
第八条 各级人民政府应当根据就业状况和就业工作目标,在财政预算中安排就业专项资金用于促进就业工作。
就业专项资金按规定用于职业介绍、职业培训、公益性岗位、职业技能鉴定、创业培训、特定就业政策和社会保险等的补贴,创业资助,小额贷款担保基金和微利项目的小额担保贷款贴息,以及扶持公共就业服务等。
第九条 在确保各项失业保险待遇按时足额支付的基础上,县级以上人民政府可以按照国家和省的规定提取一定比例的失业保险基金,用于促进就业和稳定就业。
第十条 省人民政府应当制定并实施区域就业协调发展战略,促进不同地区就业水平、公共就业服务能力、就业扶持政策等方面均衡发展。
省人民政府对就业压力大、财力较弱地区的促进就业工作给予必要的扶持和帮助。
第十一条 县级以上人民政府应当完善创业扶持政策,建立小额贷款担保基金持续补充机制,鼓励和扶持劳动者自主创业和自谋职业,为创业人员提供政策咨询、创业培训、项目开发、开业指导、小额贷款等服务和扶持。
本省户籍劳动者自主创业自筹资金不足的,可以按照规定向金融机构申请小额担保贷款;从事微利项目的,县级以上人民政府给予一定期限的小额担保贷款贴息。
对本省就业困难人员自主创业的,按规定给予创业资助。
第十二条 鼓励金融机构改进金融服务,加大对中小企业的信贷支持,保护和提高中小企业吸纳就业的能力。
第十三条 享受政府优惠政策的各类经营性市场、商铺,应当预留一定比例的摊位优先租赁给就业困难人员和其他登记失业人员经营,按照规定免收行政事业性收费,并按照不低于百分之五十的标准减收租赁费、管理费。
第十四条 对用人单位招用本省就业困难人员,与其签订一年以上劳动合同并按照规定缴纳社会保险费的,按照国家和省的规定给予社会保险补贴,并按照实际招用人数给予岗位补贴。
本省就业困难人员从事个体经营或者灵活就业,向当地人力资源和社会保障主管部门办理就业登记并缴纳社会保险费的,按照规定给予社会保险补贴。
第十五条 对社会职业中介机构为就业困难人员、其他登记失业人员和在法定劳动年龄内的本省户籍农村劳动者提供免费职业介绍服务的,按照规定给予职业介绍补贴。
第十六条 对就业困难人员、其他登记失业人员和在法定劳动年龄内的本省户籍农村劳动者,按照规定给予职业培训或者创业培训补贴,其中就业困难人员、农村劳动者通过职业技能鉴定取得职业资格证书的,按照规定给予职业技能鉴定补贴。
人力资源和社会保障主管部门应当采用《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定的方式,确定为前款规定劳动者提供培训服务的职业技能培训机构。
第十七条 县级以上人民政府及其有关部门应当根据国家和本省的规定,明确补贴、资助、小额担保贷款和贷款贴息等就业扶持政策的对象、条件、标准、期限等内容,并向社会公开。
各级人民政府及其有关部门应当执行国家、省及本地区的规定,确保有关就业扶持政策的落实。
第十八条 申领社会保险补贴、岗位补贴的,应当向参保地人力资源和社会保障主管部门提出申请。
申领职业介绍补贴的,应当向职业中介机构所在地人力资源和社会保障主管部门提出申请。
申领职业培训和创业培训补贴的,应当向培训机构所在地人力资源和社会保障主管部门提出申请。
申请创业资助的,应当向创业地人力资源和社会保障主管部门提出申请。
第十九条 有关单位和个人向人力资源和社会保障主管部门申请领取本办法规定的补贴、资助时,应当如实填写申请表,并按照人力资源和社会保障主管部门公布的要求提供相关证明材料。
申请人提交材料齐全的,人力资源和社会保障主管部门应当自收到相关材料之日起十个工作日内提出审核意见。符合条件的,应当自提出审核意见之日起五个工作日内移交同级财政部门复核;不符合条件的,应当书面告知申请人并说明理由。
财政部门应当在十个工作日内复核完毕并拨付资金。各级人力资源和社会保障主管部门应当在人力资源和社会保障门户网站、有关村(居)民委员会、公共就业服务机构或者社会保险经办机构公示补贴、资助的情况,接受社会监督以及监察、审计等部门的监督检查。

第三章 公平就业

第二十条 用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
用人单位录用女职工,不得在劳动合同中约定限制女职工结婚、生育等含有性别歧视内容的条款。
第二十一条 残疾人享有与其他劳动者平等的劳动权利。用人单位招用人员,不得歧视残疾人。
第二十二条 用人单位招用人员,除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止传染病病原携带者从事的工作外,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。
第二十三条 任何单位和个人发布招聘信息,不得包含歧视性内容。
第二十四条 用人单位招用人员,不得因性别、身体、户籍等原因设置歧视性的薪酬标准。

第四章 就业服务和管理

第二十五条 县级以上人民政府应当逐步完善覆盖城乡的就业服务体系和就业服务制度,发展就业服务事业。
第二十六条 省人力资源和社会保障主管部门应当组织建立全省统一、共享的人力资源和市场供求信息库,免费供求职者和用人单位查询。
县级以上人民政府应当加强人力资源市场信息网络和设施建设;完善人力资源市场信息发布制度,及时发布人力资源市场薪酬调查和人力资源市场供求信息。
第二十七条 县级以上人民政府应当建立健全城乡公共就业服务体系,设立公共就业服务机构,完善街道(乡镇)、社区公共就业服务,为劳动者免费提供下列服务:
(一)就业政策法规咨询;
(二)职业供求信息、市场工资指导价位信息和职业培训信息发布;
(三)职业指导和职业介绍;
(四)公益性岗位信息发布;
(五)就业困难人员就业援助;
(六)办理就业登记、失业登记等事务;
(七)其他公共就业服务。
公共就业服务机构应当按照全省统一要求采集、分析、上传、更新人力资源市场供求信息,开展失业动态监测等公共就业服务工作。
公共就业服务经费纳入同级财政预算。
第二十八条 公共就业服务机构应当按照规定的公共就业服务标准和程序开展服务,公开服务流程、服务内容和服务效果,接受社会监督。
公共就业服务机构应当根据服务对象的特点,提供专业化的就业服务。
公共就业服务机构不得从事经营性活动。
第二十九条 就业失业登记实行全省统一凭证。就业失业登记凭证用于记载劳动者就业、失业、参加社会保险等人力资源和社会保障信息。劳动者凭就业失业登记凭证享受公共就业服务及促进就业相关扶持政策,依法申领失业保险待遇。就业失业登记凭证分为纸质凭证和电子凭证,鼓励实行电子凭证。
建立全省统一的就业失业登记信息系统。公共就业服务机构应当通过该系统进行就业失业登记,系统信息资源省内共享,劳动者可以免费查询本人就业失业登记相关信息。
就业失业登记凭证由公共就业服务机构为劳动者办理首次就业、失业登记时发放,由劳动者自行保管,用人单位不得扣押。
第三十条 劳动者首次领取就业失业登记凭证不需缴纳工本费。补领、换领或者被注销后再次申领的,应当缴纳工本费,收费标准由省价格主管部门会同省财政部门制定。
第三十一条 用人单位招用劳动者,应当于用工之日起三十日内到就业地公共就业服务机构为劳动者办理就业登记手续;用人单位与劳动者终止或者解除劳动关系,应当于十五日内办理备案手续。
劳动者从事个体经营或者灵活就业的,由本人到就业地公共就业服务机构办理就业登记。
第三十二条 在法定劳动年龄内、有劳动能力、有就业意愿、处于无业状态的本省城镇户籍人员,向户籍所在地公共就业服务机构申请办理失业登记。农村劳动者和其他非本县(市、区)城镇户籍人员稳定就业满六个月并办理就业登记的,失业后可以在就业地办理失业登记。
劳动者申请办理失业登记时,应当如实填写失业登记申请表,并提供本人身份证件和证明原身份的有关证明;有就业经历的,应当提供与原单位解除或者终止劳动关系的证明。
第三十三条 驻粤外国企业常驻代表机构招用中国雇员,应当按照国家规定,委托省人民政府或者国务院批准指定的机构办理有关手续,不得擅自招用或者委托其他单位、个人招用。
第三十四条 省人民政府根据人力资源供求状况和宏观调控需要,制定并发布外国人入粤就业职业管理目录。外国人入粤就业职业管理目录分为鼓励引进类和限制引进类。用人单位聘用外国人,应当符合该目录要求。
用人单位聘用外国人,应当按照国家有关规定办理就业许可和外国人就业证,并在办理外国人就业证时按照规定缴纳就业调配费。用人单位聘用的外国人属于前款规定的就业职业管理目录中鼓励引进类的,免交就业调配费。
第三十五条 县级以上人民政府应当开展劳动力调查统计工作,建立健全人力资源信息库,定期发布城镇登记失业率、调查失业率、新增就业人数等就业失业指标。

第五章 职业教育和培训

第三十六条 县级以上人民政府应当建立以促进就业为导向的职业技能教育培训机制,推动产教结合、校企合作制度的建立,制定并实施有利于促进就业的职业技能教育培训政策。
第三十七条 县级以上人民政府应当建立健全面向全体劳动者的职业技能教育培训制度,研究开发职业技能培训项目,发布职业技能培训和配置信息,开展职业技能培训指导和政策咨询等服务。
县级以上人民政府应当鼓励和支持各类职业院校、技工学校、职业技能培训机构和用人单位依法开展就业前培训、在职培训、再就业培训和创业培训。
第三十八条 各级人力资源和社会保障主管部门应当加强对各类职业技能鉴定的指导和服务,为劳动者和用人单位提供职业发展信息和政策咨询、技能考核鉴定、职业资格证书查询等公共服务。
第三十九条 各类企业应当按照上年度职工工资总额的百分之一点五至百分之二点五足额提取职工教育经费,用于在职职工的职业技能培训和继续教育培训。职工教育经费应当专款专用,其使用情况应当定期公开。
第四十条 县级以上人民政府应当支持和鼓励中等职业学校、技工学校、职业技能培训机构开展劳动预备制培训,为不能继续升学的初中、高中毕业(肄业)生开展为期三个月至三年的职业技能教育培训,使其取得相应的职业资格或者掌握一定的职业技能。
第四十一条 县级以上人民政府应当逐步建立青年职业见习制度,引导和鼓励各类用人单位接收无就业经历的青年劳动者见习。
第四十二条 人力资源和社会保障主管部门、共产主义青年团等单位应当指导和协调青年职业见习工作,及时发布见习岗位信息,协助有意向参加见习的人员到相关工作岗位训练。
第四十三条 县级以上人民政府应当加强技能人才队伍建设,保障技能人才应有待遇,对在经济社会建设中作出突出贡献的高技能人才实行政府津贴制度。
高技能人才在就业地连续就业满一定年限的,可以申请在就业地入户,其配偶、子女、父母的户口可以按照有关规定随迁,具体办法由地级以上市人民政府制定。
前款所称高技能人才是指取得高级工、技师和高级技师国家职业资格的人员。

第六章 就业援助

第四十四条 在法定劳动年龄内、有劳动能力和就业意愿、处于无业状态的本省户籍人员有下列情形之一的,各级人民政府应当作为就业困难人员对其实行优先扶持和重点帮助:
(一)具有城镇户籍,女四十周岁以上、男五十周岁以上的;
(二)经残疾等级评定机构评定为残疾的;
(三)享受最低生活保障待遇的;
(四)属于城镇零就业家庭成员的;
(五)属于农村零转移就业贫困家庭成员的;
(六)因被征地而失去全部土地的农民;
(七)连续失业一年以上的;
(八)省、地级以上市人民政府规定的其他情形。
第四十五条 符合就业困难人员条件的劳动者,可以持本人身份证件、就业失业登记凭证、如实填写的核定申请表和其他相关材料,向其户籍所在地街道(乡镇)人力资源和社会保障工作机构提出就业困难人员核定申请。
申请材料完备的,街道(乡镇)人力资源和社会保障工作机构应当于五个工作日内完成初审。符合条件的,应当将申请人情况在其居住地村(居)民委员会公示三个工作日以上。公示无异议的,应当于三个工作日内将申请材料上报县(市、区)公共就业服务机构审核。符合条件的,应当予以核定,并在申请人的就业失业登记凭证中标注;不符合条件的,应当书面告知申请人并说明理由。
申请人对核定结果有异议的,可以向做出核定的公共就业服务机构同级人民政府人力资源和社会保障主管部门提出复核申请。
第四十六条 县级以上人民政府投资或者扶持开发的下列公益性岗位,用人单位应当通过公共就业服务机构向社会公开发布招聘信息,并按照不低于本单位公益性岗位百分之四十的比例招用本省就业困难人员:
(一)财政核拨事业单位编制外的后勤保障岗位;
(二)政府投资建设项目的服务性岗位;
(三)政府及其部门组织社会公益活动产生的临时性岗位;
(四)政府及其部门行使公共管理职能设置的协管岗位;
(五)其他公益性岗位。
招聘信息发布的应聘时间截止后,用人单位未能招聘到符合岗位要求的就业困难人员的,经公共就业服务机构确认,方可招聘其他人员。
各级人民政府应当鼓励并扶持在公益性岗位安置的就业困难人员提高就业技能,尽快实现常规就业,提高公益性岗位的使用效率。
第四十七条 鼓励各类就业服务机构为就业困难人员提供免费就业服务。
各级残疾人联合会设立的残疾人就业服务机构,应当为残疾人提供免费公共就业服务。
第四十八条 各级人民政府应当建立健全被征地农民就业保障制度,被征地农民按照规定享受相关就业扶持政策。
用地单位应当优先安排适合本单位岗位要求的被征地农民就业。

第七章 监督检查

第四十九条 县级以上人民政府应当定期开展就业工作目标责任制考核,将新增就业人数、城镇登记失业率、就业困难人员就业率、农业富余劳动力转移就业人数、落实就业扶持政策和就业专项资金等指标作为对下一级人民政府、有关行政部门政绩考核的重要内容。
第五十条 县级以上人民政府及财政、审计、人力资源和社会保障等部门,应当依法规范就业专项资金的使用,加强对资金使用情况的监督,保障资金安全,提高资金使用效益。
县级以上人民政府应当建立健全就业专项资金使用效果评价制度,将就业专项资金划拨与资金使用效果相挂钩。
第五十一条 县级以上人民政府人力资源和社会保障主管部门应当对用人单位、有关机构和劳动者执行本办法的情况进行监督检查,加强对下级人力资源和社会保障主管部门及所属公共就业服务机构开展就业促进工作的监督指导。
学校、培训机构的主管部门应当对其负责管理的学校、培训机构执行本办法的情况进行监督检查。
第五十二条 县级以上人民政府人力资源和社会保障主管部门以及其他有关行政部门应当建立举报制度,受理公民、法人或者其他组织对违反本办法行为的举报,并及时予以核实处理。
第五十三条 公民、法人或者其他组织对人力资源和社会保障、财政等部门作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第八章 法律责任

第五十四条 用人单位未按照本办法第三十一条第一款规定为劳动者办理登记或者备案手续的,由人力资源和社会保障主管部门责令改正,并可按未办理登记或者备案人数处以每人一百元以上三百元以下的罚款;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
第五十五条 企业未按照本办法第三十九条规定足额提取或者使用职工教育经费的,由人力资源和社会保障主管部门责令改正,并可处以两万元以上五万元以下的罚款。
第五十六条 用人单位未按照本办法第四十六条规定发布公益性岗位信息或者录用就业困难人员,属于国家机关、事业单位的,由具有管理权限的部门对有关责任人员依法给予处分;属于其他单位的,由人力资源和社会保障主管部门责令改正,并可处以一万元以上两万元以下的罚款。
第五十七条 各级人民政府以及人力资源和社会保障主管部门、其他有关部门或者机构的工作人员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)管理、使用就业专项资金混乱造成损失的;
(二)挪用就业专项资金的;
(三)伪造或者协助他人伪造材料骗取就业专项资金的;
(四)未按照本办法第十七条规定公开相关内容的;
(五)对符合享受补贴、资助、贴息等条件的单位或者个人,拖延或者拒不发放补贴、资助、贴息的;
(六)未按照本办法第二十八条规定开展公共就业服务工作的;
(七)未按照本办法第三十一条和第三十二条规定办理登记或者备案手续的;
(八)虚报就业促进考核指标的;
(九)其他弄虚作假、滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊的行为。
第五十八条 不符合规定条件被认定为就业困难人员或者享受有关补贴、资助、贴息等待遇的,人力资源和社会保障主管部门应当取消认定,追回相应款项。
单位或者个人提供虚假资料,获取有关补贴、资助、贴息的,由人力资源和社会保障主管部门责令退还相应款项,并处以两千元以上两万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附 则

第五十九条 本办法自2010年1月1日起施行。
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新论财产罪法益——与张明楷教授商榷

黄桂武 刘跃挺 孟媛媛


[摘 要]侵犯财产罪的法益,直接影响各种行为的性质与认定。以不法手段取回或者夺回自己所有而又由他人占有的财物,第三者窃取或者骗取他人无权占有的赃物或者违禁品,债权人使用胁迫手段实现自己债权的行为等诸多问题是否构成侵占罪,对此存在着不同学说的争论。重新审视财产罪的法益具有重要意义。
[关键词]:财产罪;占有;拟制所有权;拟制债权
侵犯财产罪,是指以非法占有为目的,取得公私财物,或者故意毁坏公私财物的行为。
张明楷教授认为,财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权,其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有;但在相对于本权者的情况下,如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由,相对于本权者恢复权利的行为而言,则不是财产犯的法益。
关于财产罪的法益分析,学术界存在着众多争议。而我们不揣冒昧提出自己的看法,财产罪保护的法益应当包括:民法的合法所有权、其他本权(含他物权、合法债权)以及我们特别提出的拟制所有权、拟制债权。
一、基于刑法占有而拟制所有
刑法学界一般认为,占有是人对财物事实上支配、管理的状态。 大体上说,刑法上的占有比民法上的占有在外延上要广,但是,民法承认可以通过代理人占有财物,刑法上则认为这种情况仍属于代理人占有。[1](p192)由此看出刑法上的占有(持有、所持),是指事实上的支配,与民法上的占有不是等同的概念。日本学者为了避免混同,特地把刑法上的占有称为管理、所持。日本法院的判例也往往使用“所持”一语。[2](p186)刘明祥教授也认为,“刑法上的占有比民法上的占有更为现实,也就是说刑法上的占有必须是事实上占有,而不能是观念上占有。”[3](p40)
刑法既有补充性,又有独立性, 民法上的“占有”含义并不一定是刑法中“占有”的内容,但笔者认为,刑法财产罪中的财产与民法意义上的财产在内容上关系极为密切,我们在研究财产犯罪的应正视这一点,不应完全忽视民法财产的相关内涵。
我们认为,刑法的“占有”包括民法中以绝对违禁品为对象的持有。对绝对违禁品的事实控制排除在民法占有之外,因为绝对违禁品是特殊物,为行政法所禁止,民法自然不应对事实控制此类物品的行为规定为占有进行保护。详述之,从民法占有的两个成立要件即体素和心素进行分析,对绝对违禁品的事实管领、控制完全符合民法占有的要求,既有自己占有的意识,又有事实上的控制管领。出于鼓励人们去占有对人类社会有益的物的目的,才赋予人们对有益物的民法权利,而毒品等绝对违禁品非经合法程序及正当用途,都是有害于社会发展和人们生活的,民法当然不予鼓励,从而也不认定为占有加以保护。根据刑法的补充性、独立性以及Hirchberg 教授的观点,私权是民法所承认的最高形态,但不是其惟一形态,民法上的承认不是刑法保护的前提,没有形成为民法上的权利的事实上的利益,也是财产犯罪的法益。[4](p326)由此,民法保护的占有不含对绝对违禁品的持有(尽管这与民法上的占有在本质上是相同的,只是对象不同),这并不影响刑法将其纳入刑法的“占有”中给予刑法保护。况且,绝对违禁品如毒品对持有者是有事实上的利益的,他可以自己吸食满足其毒瘾需要,事实上也可以贩卖从而获利(当然,只是从事实上说,并非是鼓励此类行为)那么,这就具有了“人的生活利益”[5](p167)这一法益的本质属性,符合刑法法益的要求。
民法占有具有事实推定和权利推定的作用。根据效率原则以及出于维护社会平和秩序的宗旨,各国民法立法例都对占有的事实加以推定。在一般情况下,推定占有人的占有为以所有的意思,善意、和平、公然和持续的占有。我国《物权法》(草案)也有类似规定(第259—261条)。而权利推定的效力指占有人在占有物上行使的权利,推定为占有人合法享有的权利,至于占有人是否真正有此权利,则在他人举证推翻法律所作推定前,在所不问。此推定是以事实为基础的,因为就占有而言,事实与权利相伴者为常态,有事实而无权利者并不多见。占有之所以有权利推定的效力是基于安定法律秩序和保障交易安全的需要。由上可知,权利推定切合“动”与“静”两个方面的法律功能实现,对于现代社会意义重大。因而刑法既然保护财产关系中的占有,这就不能不承认刑法“占有”中所附带的“天然”事实推定和权利推定效果,否则,刑法对财产关系的保护就是有后天缺陷的,是不完整的。这正是刑法对民法补充性的体现和需要。财产关系包含人与物、人与人这两方面关系,而人与物的关系本质,已被所有权的占有、使用、收益和处分完全地囊括,当然,我们承认这些权能可以分离。从私有制产生以来,人对物的利用和物在人类社会中的价值最本质地都无法超越这一范畴。马克思认为,人与动物的根本区别是人会使用工具进行劳动,人从物所具有的属性上发现物的价值,通过对物的利用而发展自己,从而促进社会进步。在社会发展的过程中,从奴隶社会私有中以物的归属为中心,到发达市场经济中以物的使用价值为中心,都无不体现人对物的占有、使用、收益、处分。有学者说,私有是人类社会进步的阶石。这正是对人在物上的“所有”关系、人利用物的充分肯定。所有权的四项权能,是物对人类社会价值的最完整、最抽象的浓缩。从法历史发展的角度来看,在私法尚未产生之前,人与物就已经有“所有”的关系存在。“所有”是行为人对财物的实际控制状态,“所有权”则是这种实际控制状态合法性的确认。[6](p20)刑法正是将这种事实、原始的“所有”关系纳入保护范围的法。人与物的自然关系状态就已经体现了人对物的占有、使用、收益和处分,这是最原始的“所有”关系,他人不能侵犯所有人在物上的事实关系状态。调整这些关系都只依习惯进行。只有当习惯法形成、民法出现,才赋予这种原始的“所有”关系合法的外衣,称其为“所有权”。而在原始所有关系中,他人侵犯这种关系也是违反习惯而应受惩处的。由此,刑法规制的财产关系,是剥去民法合法外衣的自然事实存在状态。这当然包括民法的所有权,也包括无权原的财产事实关系,如窃贼所占有的他人之物、行为人占有的毒品。无权原的财产事实关系只是没有得到民法的确认,从法益上看,这些物对人是有生活利益的,无权原占有人能事实上从这些物上得到对其需要的满足。刑法对财产关系的规制范围比民法要广,民法占有的权利和事实推定也是对这种原始事实“所有”关系的肯定。刑法上不应对占有这种事实状态从字面上理解为仅是“占有”的本身,而应由占有推定出“事实所有”,即占有人事实上可以对其占有的物(无论合法与否)进行使用、收益与处分。所以,笔者认为,刑法财产罪法益中,应把日本刑法理论和张明楷教授观点中的“占有”法益用“拟制所有权”一词来表述,也即上文所说的“事实所有”,这不仅仅是文字上的区别,更重要的是实质内容的不同。
二、非法之债的刑法拟制
关于侵占他人不法原因给付物甚至例如行为人使妇女卖淫后,采用欺骗手段使妇女免收其嫖宿费的,是否构成侵占罪和诈骗罪的问题。笔者认为应当构成。法学家保罗认为,“债的本质不在于我们取得某物的所有权或获得役权,而在于其他人必须给我们某物或者做某事或履行某事。”[7](p283)而台湾学者王伯琦先生也认为,消灭时效完成之债务、因不法原因而生之债务或基于道德上义务之债务,学说上称为自然债务即债权人有债权而请求权已不完整。[8](p26) “犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源”,[7](p401)也都说明了非法行为也能产生债,而并不要求债因合法。在罗马法的自然之债中,“自然”这个词完全是同“法”一词相对应而使用的,人们使用“自然”表示这些债的原因和根据存在与“公道”、“道德义务”等之中,而不是存在于法之中。[7](p304)民法上的债权是合民法性的,但在刑法所保护的债中,民法外衣已不足以囊括其范围,不合民法的债因所生之债也需要受刑法保护,相对人和他人都不能再“以不法侵害不法”的手段去侵害非法之债,而应由民法进行调整,认定债务人有无给付的义务。在不法原因给付以及嫖债这些情形中,笔者称其为“事实之债”,其性质与“自然之债”是相通的,其债因的不道德性显而易见(甚至是违法的),但“债的根据存在于‘公道’、‘道德义务’等之中,而不是法之中”。
非法之债的双方因合意而进行非法行为,其形成的事实债务摆脱了民法的约束,但却受到自然法则的约束,所以,一般情况下,赌博、嫖娼的双方皆内心认可这种债。刑事司法实务中也对此类债予以刑法上的认肯,如最高人民法院2000年6月30日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出,行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照非法拘禁罪处罚。在此,“债为保障义务的法律约束”[7](p283)中的“法律”二字在刑法上也就不那么重要了。笔者认为这样处理是正确的,体现了刑法对财产事实关系的保护,而并不一定只保护合民法的财产关系。这如同地球的分层结构一样,民法保护的财产合法权利关系只是地壳,民法的占有是次一层的地幔(因其并未形成民法的权利,仅是被推定为有权利),而上述非法之债(事实之债)以及违禁品的持有则是更深层次地核,这就形成刑法所保护法益上的财产完整体结构,民法意义上保护的财产权利只是其中的一个重要组成部分,而不是全部。诚然,嫖娼行为是不道德的,而在双方对嫖娼后给付嫖资已达成合意的前提下,违背此合意的约定就更是不道德,因其违背了最起码的人性诚信信赖理念。从民法的合同理论中,同样可以得出刑法应对非法之债进行保护的结论。合同之债是债中的重要内容,嫖客和妓女双方对嫖娼后嫖客应给付嫖资达成一致,双方主体适格,对标的达成了自愿一致的合意,也就是成立了合同,只是内容不合民法,缺乏民法合同的生效要件。此嫖娼合同的成立,双方只是没有民法上的给付请求权和给付义务,但有“公道”上的义务,嫖债债务人如使用暴力等手段摆脱其内心确认的事实之债,而不是依民法进行的,则应构成对事实之债债权的刑法上的侵害。我们说“法”的一个渊源就是习惯,在《法学阶梯》中,“习惯”被定义为,“由最广泛的同意所认可的长期习俗”。习惯法是“由习俗认可的法”,债的本质在于信赖,所谓的公序良俗原则只表明民法鼓励健康积极的债,以引导经济社会良性发展,而刑法根据自己固有的目的和使命,并不受此桎梏束缚,而是对道德的最底层内容也进行规范。当今社会中,嫖娼应给嫖资已是惯识,在双方行为皆非法时,他们间的合意之债是仍受对方信赖的,以刑法禁止的行为侵犯这种债是应当构成财产犯罪的。这是一种事实之债,如同前文“拟制所有”一样,是一种事实上的财产关系。
笔者将非法之债称之为“拟制债权”,从而与前文的“拟制所有权”对应,在合法债权与拟制债权相冲突时,以法益优越原则来优先保护前者。
三、关于财产罪法益的整体反思
综上所述的关于刑法占有拟制为所有权以及非法之债拟制为债权,笔者对财产罪的法益作出概括,其包括:民法的合法所有权,其他本权(他物权、合法债权),拟制所有权,拟制债权。而刑法对各种法益的保护会有主次之分,如将国家安全列为分则第一章,将公民人身、民主权利优先于财产权利排列等。同理,每章的法益之中又会在具体罪上有所侧重,因此,笔者把财产罪的法益作如下分层:
(1)第一层为,合法所有权、用益物权、担保物权、合法债权。这些在财产罪法益中地位最高,民法也将其规定为权利进行保护。正如Hirschberg教授所言,所有的利益都要由刑法与民法承认,特别是作为其最高阶段的权利要得到认可,民法就是随着私权的增加而发展的。[4](p326)这恰恰体现了民法权利在所有被刑法承认的财产罪法益中属于“最高阶层”。
(2)第二层为,以刑法占有而拟制的所有权和以非法之债(即事实之债)而拟制的债权。虽然刑法占有中绝大部分内容属于民法上的占有的内容,也受民法占有制度保护,但其毕竟不是财产法益最高阶段的民法“权利”。在民法中,本权人有权要求无权占有人反还占有之物,这正表明了民法权利比民法占有受到优先保护。刑法的占有基本是无权占有,只是根据事实基础受到民法、刑法保护,并拟制为所有权。
(3)第三层为,依绝对违禁物的持有而拟制的所有权。对绝对违禁物的持有不可能是民法上的财产权利,因其根本不受民法财产法律保护,自然其法益地位就最低了。
同一部门法中,不同性质的法益以及性质相同而内容有别的法益都有主次之分。如,刑法对人身保护比财产权利优先;民法对财产权利的保护中,本权又比占有重要,前者是积极保护,后者只是消极保护,虽然占有具有权利推定的效力,可正如笔者所称,此推定的权利只是依据事实为基础的“拟制”,而不是真实合法的民法权利。作上述法益分层,为的是体现各层之间法益受保护的强弱,以便在各层法益相互矛盾、冲突时作出取舍,肯定更优的法益,放弃较次要的法益,从而指导解决现实中的财产罪疑难问题。此分层结构,正象金字塔的分层一样,最顶层地位最高,第二层次之,第三层地位最低。最顶层首先得到刑法保护,因它更具有立法优先保护性,是民法的权利;第二层不是民法权利,但受民法保护,地位次之;最底层的只是刑法基于其独立性、补充性而予以保护,维护财产秩序的稳定性,如金字塔的塔基一样,使处于上层的法益有更为坚实稳定的基石。在不同层次的法益相冲突时,立法者更应优先保护上层法益,正所谓“两利相权取其优”,笔者暂且称之为“法益抵消原则”。
根据以上论述,对财产罪各种法益学说中争议较大的问题,笔者总结归纳如下:
(1)第一类是,双方基于内心真实自愿(排除受到诈骗)而形成的财产事实关系,也即非法之债关系,如:不法担保,嫖娼之债,赌博之债等。这些行为中,双方之间对财物的交付转移是自愿而平和的,对彼此的债务也是达成合意一致的。虽不是民法生效合同,但此种合意合同是成立的。那么,这就形成一种事实上的(并非合民法的)委托关系、担保关系、或事实债务关系。纵然,民法没有赋予这些纯事实关系以合民法性,但正如Bruns所指出的那样,民法秩序并不等于法秩序,刑法是具有固有的目的和使命的法律,不能根据民法概念来理解刑法上的侵害客体(保护法益),对于刑法的解释,必须从民法思想中解放出来,因此,即使是对同一概念,在刑法上完全可以作出与民法不同的理解;刑法的概念必须在考虑其刑罚法规目的的基础上,直接根据生活事实而形成。[9](p45)因此,刑法只有先维护社会秩序的和平稳定,使财产关系保持稳定,从而再依靠民法调整救济,这样才会有良性积极的社会财产关系。Bruns的思想是,“即使是民法上不保护的、违法的利益,存在一定的事实状态时,刑法也应当保护。”[10] (p132)
关于不法担保,如债务人以法律禁止设立担保之物向债权人设立质押 ,然后债务人又从债权人处诈骗或窃回担保物的,是否构成犯罪?笔者认为构成。因为其双方真实自愿,质押合同未生效但却是成立的,先前债务也合法,只是担保物依法不能进行担保,其效力是无效的,需依法定程序予以恢复。在此时,债权人对担保物的占有具有合法根据而且是善意的,其是基于债务的有权占有,此占有与债务人对该物的所有权同属第一层财产罪法益,债务人不能以其所有权与担保物的有权占有相对抗、相抵消,两者是平等的。因此,债务人不论是偷或诈骗该担保物,都侵犯了债权人的有效占有,都能构成相应的财产罪。
(2)第二类是,单方违背对方意愿而形成的事实占有关系,如盗窃、抢劫、敲诈勒索、诈骗等。这一般是暴力的、非和平的强力占有,虽盗窃、诈骗并非暴力方式,但也违背对方意愿。虽然此类占有也可依拟制成为拟制所有权,但拟制所有权是第二层刑法法益,会被第一层的本权法益抵消掉。所以原权利人从盗窃、诈骗、抢劫行为人那里以非法手段取回其物的,一般不构成财产犯罪。现代日本刑法理论和张明楷教授对此类行为一般也不认为构成财产罪(除日本的纯“占有说”和极少数折衷说外)。[11](p505以下)此类非法占有人的拟制所有权只能对抗其他一切第三人。当然,对原权利人的非法手段也应有所限制,否则有可能侵犯不法占有人的其他刑法法益。笔者认为,原权利人的非法手段原则上应以自救行为为衡量标准,从其时间、手段等方面进行限制。如果手段超出自救条件限制,一般应只限于盗窃、诈骗等性质平和的手段方式,否则可能构成非侵财的其他犯罪,如把非法占有人打成重伤而夺回其物的,可能构成故意伤害罪。另外,日本的胁迫罪等也值得我国加以研究借鉴,以完善财产犯罪的保护体系。
在我国物权法制定之际,借以探讨民法与刑法关于财产的“占有”概念的内在联系与区别,我们在文中提出了刑法财产罪相关争议若干新的概念术语和解决途径,最后笔者认为,
进一步加强民法与刑法关系的研究意义重大。

参考文献
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[2][日]大冢仁.刑法概说(各论)[M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003.
[3]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
[4] Vgl. Hirschberg, Der Vermogensbegrigg im Strgrecht, 1934, S. 326f.
[5]张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[6]王晨.诈骗犯罪研究[M].2003年版.
[7][意]彼德罗•彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1992.
[8] 转引自:王泽鉴.债法原理(一)[M]. 北京:中国政法大学出版社,2001.
[9] Vgl. Bruns, Die Befreung des Strafrechts von Zivilistischen Denken., 1938, S. 45f.
[10] [日] 林擀人.财产犯的保护法益[M].东京:东京大学出版会,1984.
[11] 张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.





国家质检总局关于认真检查纠正向企业乱发牌证乱收费的紧急通知

国家质量监督检验检疫总局


质检总局关于认真检查纠正向企业乱发牌证乱收费的紧急通知


各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团质量技术监督局:


  总局对严禁向企业乱评比、乱发证、乱收费曾三令五申。近日,陕西省质量技术监督局根据新闻记者的反映,查处了三原县局违规向企业乱发牌、乱收费的问题。为杜绝此类问题的发生,维护质检部门的良好形象。特紧急通知如下:

  一、要从实践“三个代表”重要思想的高度,深刻认识严禁向企业乱评比、乱发牌证、乱收费的重要性。各级质量技术监督部门要组织干部职工深入学习国家质检总局《关于严禁借名牌产品评价之名乱评比乱收费的通知》(国质检函2001年335号)、《关于坚决制止对企业乱评比乱收费的通报》(国质检办2001年178号)、《关于坚决制止对企业乱评比、乱收费的通知》(国质检明发2002年29号)文件规定,坚决按照总局的要求,认真检查一切有偿评比、发牌、宣传等活动,切实把为企业服务,为经济建设服务作为行风建设的大事来抓。

  二、要对照总局的规定,立即开展一次自查自纠活动。凡违反总局规定发出的牌证要立即收回,所收取的费用要如数退还,相关的文件要立即废止,对有关责任人要严肃查处,并通过当地新闻媒体进行公开宣传;对自查中发现的漏洞和倾向性苗头要制定切实有效措施,防止此类问题的发生。

  三、要坚持依法行政,加大打击假冒伪劣商品的力度。要认真履行职能,对严重危害人民群众健康安全的假冒伪劣商品坚决予以打击,积极为广大企业创造一个公平竞争的市场环境,为广大消费者创造一个放心满意的购物环境,为外资企业创造一个良好的投资环境。

  四、要把打假治劣扶优扶强结合起来,引导企业加强技术基础工作,强化内部管理,提高产品质量和市场竞争能力。各级质量技术监督部门进行名牌产品和免检产品的推荐、评选和宣传工作,一律不准向企业收取任何费用。

  五、要认真执行党风廉政建设责任制。一把手要切实负起第一责任人的责任,班子的其他成员要对分管业务领域的党风廉政建设负责。凡因责任制不落实、工作不到位,发生有令不行、有禁不止问题的,除依法依纪严肃追究当事人的责任外,还要对相关领导进行严肃处理,决不姑息迁就。请各省级质量技术监督局将查处情况报总局监察局。



                国家质检总局
              二○○三年六月二十日