麻醉药品和精神药品管理条例

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麻醉药品和精神药品管理条例

国务院


麻醉药品和精神药品管理条例


             中华人民共和国国务院令第442号

  《麻醉药品和精神药品管理条例》已经2005年7月26日国务院第100次常务会议通过,现予公布,自2005年11月1日起施行。


                               总理:温家宝
                             二○○五年八月三日


                 第一章 总 则

  第一条 为加强麻醉药品和精神药品的管理,保证麻醉药品和精神药品的合法、安全、合理使用,防止流入非法渠道,根据药品管理法和其他有关法律的规定,制定本条例。

  第二条 麻醉药品药用原植物的种植,麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动以及监督管理,适用本条例。
  麻醉药品和精神药品的进出口依照有关法律的规定办理。

  第三条 本条例所称麻醉药品和精神药品,是指列入麻醉药品目录、精神药品目录(以下称目录)的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。
  目录由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。
  上市销售但尚未列入目录的药品和其他物质或者第二类精神药品发生滥用,已经造成或者可能造成严重社会危害的,国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门应当及时将该药品和该物质列入目录或者将该第二类精神药品调整为第一类精神药品。

  第四条 国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制。除本条例另有规定的外,任何单位、个人不得进行麻醉药品药用原植物的种植以及麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动。

  第五条 国务院药品监督管理部门负责全国麻醉药品和精神药品的监督管理工作,并会同国务院农业主管部门对麻醉药品药用原植物实施监督管理。国务院公安部门负责对造成麻醉药品药用原植物、麻醉药品和精神药品流入非法渠道的行为进行查处。国务院其他有关主管部门在各自的职责范围内负责与麻醉药品和精神药品有关的管理工作。
  省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内麻醉药品和精神药品的监督管理工作。县级以上地方公安机关负责对本行政区域内造成麻醉药品和精神药品流入非法渠道的行为进行查处。县级以上地方人民政府其他有关主管部门在各自的职责范围内负责与麻醉药品和精神药品有关的管理工作。

  第六条 麻醉药品和精神药品生产、经营企业和使用单位可以依法参加行业协会。行业协会应当加强行业自律管理。


             第二章 种植、实验研究和生产

  第七条 国家根据麻醉药品和精神药品的医疗、国家储备和企业生产所需原料的需要确定需求总量,对麻醉药品药用原植物的种植、麻醉药品和精神药品的生产实行总量控制。
  国务院药品监督管理部门根据麻醉药品和精神药品的需求总量制定年度生产计划。
  国务院药品监督管理部门和国务院农业主管部门根据麻醉药品年度生产计划,制定麻醉药品药用原植物年度种植计划。

  第八条 麻醉药品药用原植物种植企业应当根据年度种植计划,种植麻醉药品药用原植物。
  麻醉药品药用原植物种植企业应当向国务院药品监督管理部门和国务院农业主管部门定期报告种植情况。

  第九条 麻醉药品药用原植物种植企业由国务院药品监督管理部门和国务院农业主管部门共同确定,其他单位和个人不得种植麻醉药品药用原植物。

  第十条 开展麻醉药品和精神药品实验研究活动应当具备下列条件,并经国务院药品监督管理部门批准:
  (一)以医疗、科学研究或者教学为目的;
  (二)有保证实验所需麻醉药品和精神药品安全的措施和管理制度;
  (三)单位及其工作人员2年内没有违反有关禁毒的法律、行政法规规定的行为。

  第十一条 麻醉药品和精神药品的实验研究单位申请相关药品批准证明文件,应当依照药品管理法的规定办理;需要转让研究成果的,应当经国务院药品监督管理部门批准。

  第十二条 药品研究单位在普通药品的实验研究过程中,产生本条例规定的管制品种的,应当立即停止实验研究活动,并向国务院药品监督管理部门报告。国务院药品监督管理部门应当根据情况,及时作出是否同意其继续实验研究的决定。

  第十三条 麻醉药品和第一类精神药品的临床试验,不得以健康人为受试对象。

  第十四条 国家对麻醉药品和精神药品实行定点生产制度。
  国务院药品监督管理部门应当根据麻醉药品和精神药品的需求总量,确定麻醉药品和精神药品定点生产企业的数量和布局,并根据年度需求总量对数量和布局进行调整、公布。

  第十五条 麻醉药品和精神药品的定点生产企业应当具备下列条件:
  (一)有药品生产许可证;
  (二)有麻醉药品和精神药品实验研究批准文件;
  (三)有符合规定的麻醉药品和精神药品生产设施、储存条件和相应的安全管理设施;
  (四)有通过网络实施企业安全生产管理和向药品监督管理部门报告生产信息的能力;
  (五)有保证麻醉药品和精神药品安全生产的管理制度;
  (六)有与麻醉药品和精神药品安全生产要求相适应的管理水平和经营规模;
  (七)麻醉药品和精神药品生产管理、质量管理部门的人员应当熟悉麻醉药品和精神药品管理以及有关禁毒的法律、行政法规;
  (八)没有生产、销售假药、劣药或者违反有关禁毒的法律、行政法规规定的行为;
  (九)符合国务院药品监督管理部门公布的麻醉药品和精神药品定点生产企业数量和布局的要求。

  第十六条 从事麻醉药品、第一类精神药品生产以及第二类精神药品原料药生产的企业,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门初步审查,由国务院药品监督管理部门批准;从事第二类精神药品制剂生产的企业,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准。

  第十七条 定点生产企业生产麻醉药品和精神药品,应当依照药品管理法的规定取得药品批准文号。
  国务院药品监督管理部门应当组织医学、药学、社会学、伦理学和禁毒等方面的专家成立专家组,由专家组对申请首次上市的麻醉药品和精神药品的社会危害性和被滥用的可能性进行评价,并提出是否批准的建议。
  未取得药品批准文号的,不得生产麻醉药品和精神药品。

  第十八条 发生重大突发事件,定点生产企业无法正常生产或者不能保证供应麻醉药品和精神药品时,国务院药品监督管理部门可以决定其他药品生产企业生产麻醉药品和精神药品。
  重大突发事件结束后,国务院药品监督管理部门应当及时决定前款规定的企业停止麻醉药品和精神药品的生产。

  第十九条 定点生产企业应当严格按照麻醉药品和精神药品年度生产计划安排生产,并依照规定向所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门报告生产情况。

  第二十条 定点生产企业应当依照本条例的规定,将麻醉药品和精神药品销售给具有麻醉药品和精神药品经营资格的企业或者依照本条例规定批准的其他单位。

  第二十一条 麻醉药品和精神药品的标签应当印有国务院药品监督管理部门规定的标志。


                 第三章 经 营

  第二十二条 国家对麻醉药品和精神药品实行定点经营制度。
  国务院药品监督管理部门应当根据麻醉药品和第一类精神药品的需求总量,确定麻醉药品和第一类精神药品的定点批发企业布局,并应当根据年度需求总量对布局进行调整、公布。
  药品经营企业不得经营麻醉药品原料药和第一类精神药品原料药。但是,供医疗、科学研究、教学使用的小包装的上述药品可以由国务院药品监督管理部门规定的药品批发企业经营。

  第二十三条 麻醉药品和精神药品定点批发企业除应当具备药品管理法第十五条规定的药品经营企业的开办条件外,还应当具备下列条件:
  (一)有符合本条例规定的麻醉药品和精神药品储存条件;
  (二)有通过网络实施企业安全管理和向药品监督管理部门报告经营信息的能力;
  (三)单位及其工作人员2年内没有违反有关禁毒的法律、行政法规规定的行为;
  (四)符合国务院药品监督管理部门公布的定点批发企业布局。
  麻醉药品和第一类精神药品的定点批发企业,还应当具有保证供应责任区域内医疗机构所需麻醉药品和第一类精神药品的能力,并具有保证麻醉药品和第一类精神药品安全经营的管理制度。

  第二十四条 跨省、自治区、直辖市从事麻醉药品和第一类精神药品批发业务的企业(以下称全国性批发企业),应当经国务院药品监督管理部门批准;在本省、自治区、直辖市行政区域内从事麻醉药品和第一类精神药品批发业务的企业(以下称区域性批发企业),应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准。
  专门从事第二类精神药品批发业务的企业,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准。
  全国性批发企业和区域性批发企业可以从事第二类精神药品批发业务。

  第二十五条 全国性批发企业可以向区域性批发企业,或者经批准可以向取得麻醉药品和第一类精神药品使用资格的医疗机构以及依照本条例规定批准的其他单位销售麻醉药品和第一类精神药品。
  全国性批发企业向取得麻醉药品和第一类精神药品使用资格的医疗机构销售麻醉药品和第一类精神药品,应当经医疗机构所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准。
  国务院药品监督管理部门在批准全国性批发企业时,应当明确其所承担供药责任的区域。

  第二十六条 区域性批发企业可以向本省、自治区、直辖市行政区域内取得麻醉药品和第一类精神药品使用资格的医疗机构销售麻醉药品和第一类精神药品;由于特殊地理位置的原因,需要就近向其他省、自治区、直辖市行政区域内取得麻醉药品和第一类精神药品使用资格的医疗机构销售的,应当经国务院药品监督管理部门批准。
  省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门在批准区域性批发企业时,应当明确其所承担供药责任的区域。
  区域性批发企业之间因医疗急需、运输困难等特殊情况需要调剂麻醉药品和第一类精神药品的,应当在调剂后2日内将调剂情况分别报所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案。

  第二十七条 全国性批发企业应当从定点生产企业购进麻醉药品和第一类精神药品。
  区域性批发企业可以从全国性批发企业购进麻醉药品和第一类精神药品;经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准,也可以从定点生产企业购进麻醉药品和第一类精神药品。

  第二十八条 全国性批发企业和区域性批发企业向医疗机构销售麻醉药品和第一类精神药品,应当将药品送至医疗机构。医疗机构不得自行提货。

  第二十九条 第二类精神药品定点批发企业可以向医疗机构、定点批发企业和符合本条例第三十一条规定的药品零售企业以及依照本条例规定批准的其他单位销售第二类精神药品。

  第三十条 麻醉药品和第一类精神药品不得零售。
  禁止使用现金进行麻醉药品和精神药品交易,但是个人合法购买麻醉药品和精神药品的除外。

  第三十一条 经所在地设区的市级药品监督管理部门批准,实行统一进货、统一配送、统一管理的药品零售连锁企业可以从事第二类精神药品零售业务。

  第三十二条 第二类精神药品零售企业应当凭执业医师出具的处方,按规定剂量销售第二类精神药品,并将处方保存2年备查;禁止超剂量或者无处方销售第二类精神药品;不得向未成年人销售第二类精神药品。

  第三十三条 麻醉药品和精神药品实行政府定价,在制定出厂和批发价格的基础上,逐步实行全国统一零售价格。具体办法由国务院价格主管部门制定。


                 第四章 使 用

  第三十四条 药品生产企业需要以麻醉药品和第一类精神药品为原料生产普通药品的,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门报送年度需求计划,由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门汇总报国务院药品监督管理部门批准后,向定点生产企业购买。
  药品生产企业需要以第二类精神药品为原料生产普通药品的,应当将年度需求计划报所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门,并向定点批发企业或者定点生产企业购买。

  第三十五条 食品、食品添加剂、化妆品、油漆等非药品生产企业需要使用咖啡因作为原料的,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准,向定点批发企业或者定点生产企业购买。
  科学研究、教学单位需要使用麻醉药品和精神药品开展实验、教学活动的,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准,向定点批发企业或者定点生产企业购买。
  需要使用麻醉药品和精神药品的标准品、对照品的,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准,向国务院药品监督管理部门批准的单位购买。

  第三十六条 医疗机构需要使用麻醉药品和第一类精神药品的,应当经所在地设区的市级人民政府卫生主管部门批准,取得麻醉药品、第一类精神药品购用印鉴卡(以下称印鉴卡)。医疗机构应当凭印鉴卡向本省、自治区、直辖市行政区域内的定点批发企业购买麻醉药品和第一类精神药品。
  设区的市级人民政府卫生主管部门发给医疗机构印鉴卡时,应当将取得印鉴卡的医疗机构情况抄送所在地设区的市级药品监督管理部门,并报省、自治区、直辖市人民政府卫生主管部门备案。省、自治区、直辖市人民政府卫生主管部门应当将取得印鉴卡的医疗机构名单向本行政区域内的定点批发企业通报。

  第三十七条 医疗机构取得印鉴卡应当具备下列条件:
  (一)有专职的麻醉药品和第一类精神药品管理人员;
  (二)有获得麻醉药品和第一类精神药品处方资格的执业医师;
  (三)有保证麻醉药品和第一类精神药品安全储存的设施和管理制度。

  第三十八条 医疗机构应当按照国务院卫生主管部门的规定,对本单位执业医师进行有关麻醉药品和精神药品使用知识的培训、考核,经考核合格的,授予麻醉药品和第一类精神药品处方资格。执业医师取得麻醉药品和第一类精神药品的处方资格后,方可在本医疗机构开具麻醉药品和第一类精神药品处方,但不得为自己开具该种处方。
  医疗机构应当将具有麻醉药品和第一类精神药品处方资格的执业医师名单及其变更情况,定期报送所在地设区的市级人民政府卫生主管部门,并抄送同级药品监督管理部门。
  医务人员应当根据国务院卫生主管部门制定的临床应用指导原则,使用麻醉药品和精神药品。

  第三十九条 具有麻醉药品和第一类精神药品处方资格的执业医师,根据临床应用指导原则,对确需使用麻醉药品或者第一类精神药品的患者,应当满足其合理用药需求。在医疗机构就诊的癌症疼痛患者和其他危重患者得不到麻醉药品或者第一类精神药品时,患者或者其亲属可以向执业医师提出申请。具有麻醉药品和第一类精神药品处方资格的执业医师认为要求合理的,应当及时为患者提供所需麻醉药品或者第一类精神药品。

  第四十条 执业医师应当使用专用处方开具麻醉药品和精神药品,单张处方的最大用量应当符合国务院卫生主管部门的规定。
  对麻醉药品和第一类精神药品处方,处方的调配人、核对人应当仔细核对,签署姓名,并予以登记;对不符合本条例规定的,处方的调配人、核对人应当拒绝发药。
  麻醉药品和精神药品专用处方的格式由国务院卫生主管部门规定。

  第四十一条 医疗机构应当对麻醉药品和精神药品处方进行专册登记,加强管理。麻醉药品处方至少保存3年,精神药品处方至少保存2年。

  第四十二条 医疗机构抢救病人急需麻醉药品和第一类精神药品而本医疗机构无法提供时,可以从其他医疗机构或者定点批发企业紧急借用;抢救工作结束后,应当及时将借用情况报所在地设区的市级药品监督管理部门和卫生主管部门备案。

  第四十三条 对临床需要而市场无供应的麻醉药品和精神药品,持有医疗机构制剂许可证和印鉴卡的医疗机构需要配制制剂的,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准。医疗机构配制的麻醉药品和精神药品制剂只能在本医疗机构使用,不得对外销售。

  第四十四条 因治疗疾病需要,个人凭医疗机构出具的医疗诊断书、本人身份证明,可以携带单张处方最大用量以内的麻醉药品和第一类精神药品;携带麻醉药品和第一类精神药品出入境的,由海关根据自用、合理的原则放行。
  医务人员为了医疗需要携带少量麻醉药品和精神药品出入境的,应当持有省级以上人民政府药品监督管理部门发放的携带麻醉药品和精神药品证明。海关凭携带麻醉药品和精神药品证明放行。

  第四十五条 医疗机构、戒毒机构以开展戒毒治疗为目的,可以使用美沙酮或者国家确定的其他用于戒毒治疗的麻醉药品和精神药品。具体管理办法由国务院药品监督管理部门、国务院公安部门和国务院卫生主管部门制定。


                 第五章 储 存

  第四十六条 麻醉药品药用原植物种植企业、定点生产企业、全国性批发企业和区域性批发企业以及国家设立的麻醉药品储存单位,应当设置储存麻醉药品和第一类精神药品的专库。该专库应当符合下列要求:
  (一)安装专用防盗门,实行双人双锁管理;
  (二)具有相应的防火设施;
  (三)具有监控设施和报警装置,报警装置应当与公安机关报警系统联网。
  全国性批发企业经国务院药品监督管理部门批准设立的药品储存点应当符合前款的规定。
  麻醉药品定点生产企业应当将麻醉药品原料药和制剂分别存放。

  第四十七条 麻醉药品和第一类精神药品的使用单位应当设立专库或者专柜储存麻醉药品和第一类精神药品。专库应当设有防盗设施并安装报警装置;专柜应当使用保险柜。专库和专柜应当实行双人双锁管理。

  第四十八条 麻醉药品药用原植物种植企业、定点生产企业、全国性批发企业和区域性批发企业、国家设立的麻醉药品储存单位以及麻醉药品和第一类精神药品的使用单位,应当配备专人负责管理工作,并建立储存麻醉药品和第一类精神药品的专用账册。药品入库双人验收,出库双人复核,做到账物相符。专用账册的保存期限应当自药品有效期期满之日起不少于5年。

  第四十九条 第二类精神药品经营企业应当在药品库房中设立独立的专库或者专柜储存第二类精神药品,并建立专用账册,实行专人管理。专用账册的保存期限应当自药品有效期期满之日起不少于5年。


                 第六章 运 输

  第五十条 托运、承运和自行运输麻醉药品和精神药品的,应当采取安全保障措施,防止麻醉药品和精神药品在运输过程中被盗、被抢、丢失。

  第五十一条 通过铁路运输麻醉药品和第一类精神药品的,应当使用集装箱或者铁路行李车运输,具体办法由国务院药品监督管理部门会同国务院铁路主管部门制定。
  没有铁路需要通过公路或者水路运输麻醉药品和第一类精神药品的,应当由专人负责押运。

  第五十二条 托运或者自行运输麻醉药品和第一类精神药品的单位,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门申请领取运输证明。运输证明有效期为1年。
  运输证明应当由专人保管,不得涂改、转让、转借。

  第五十三条 托运人办理麻醉药品和第一类精神药品运输手续,应当将运输证明副本交付承运人。承运人应当查验、收存运输证明副本,并检查货物包装。没有运输证明或者货物包装不符合规定的,承运人不得承运。
  承运人在运输过程中应当携带运输证明副本,以备查验。

  第五十四条 邮寄麻醉药品和精神药品,寄件人应当提交所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门出具的准予邮寄证明。邮政营业机构应当查验、收存准予邮寄证明;没有准予邮寄证明的,邮政营业机构不得收寄。
  省、自治区、直辖市邮政主管部门指定符合安全保障条件的邮政营业机构负责收寄麻醉药品和精神药品。邮政营业机构收寄麻醉药品和精神药品,应当依法对收寄的麻醉药品和精神药品予以查验。
  邮寄麻醉药品和精神药品的具体管理办法,由国务院药品监督管理部门会同国务院邮政主管部门制定。

  第五十五条 定点生产企业、全国性批发企业和区域性批发企业之间运输麻醉药品、第一类精神药品,发货人在发货前应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门报送本次运输的相关信息。属于跨省、自治区、直辖市运输的,收到信息的药品监督管理部门应当向收货人所在地的同级药品监督管理部门通报;属于在本省、自治区、直辖市行政区域内运输的,收到信息的药品监督管理部门应当向收货人所在地设区的市级药品监督管理部门通报。


              第七章 审批程序和监督管理

  第五十六条 申请人提出本条例规定的审批事项申请,应当提交能够证明其符合本条例规定条件的相关资料。审批部门应当自收到申请之日起40日内作出是否批准的决定;作出批准决定的,发给许可证明文件或者在相关许可证明文件上加注许可事项;作出不予批准决定的,应当书面说明理由。
  确定定点生产企业和定点批发企业,审批部门应当在经审查符合条件的企业中,根据布局的要求,通过公平竞争的方式初步确定定点生产企业和定点批发企业,并予公布。其他符合条件的企业可以自公布之日起10日内向审批部门提出异议。审批部门应当自收到异议之日起20日内对异议进行审查,并作出是否调整的决定。

  第五十七条 药品监督管理部门应当根据规定的职责权限,对麻醉药品药用原植物的种植以及麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输活动进行监督检查。

  第五十八条 省级以上人民政府药品监督管理部门根据实际情况建立监控信息网络,对定点生产企业、定点批发企业和使用单位的麻醉药品和精神药品生产、进货、销售、库存、使用的数量以及流向实行实时监控,并与同级公安机关做到信息共享。

  第五十九条 尚未连接监控信息网络的麻醉药品和精神药品定点生产企业、定点批发企业和使用单位,应当每月通过电子信息、传真、书面等方式,将本单位麻醉药品和精神药品生产、进货、销售、库存、使用的数量以及流向,报所在地设区的市级药品监督管理部门和公安机关;医疗机构还应当报所在地设区的市级人民政府卫生主管部门。
  设区的市级药品监督管理部门应当每3个月向上一级药品监督管理部门报告本地区麻醉药品和精神药品的相关情况。

  第六十条 对已经发生滥用,造成严重社会危害的麻醉药品和精神药品品种,国务院药品监督管理部门应当采取在一定期限内中止生产、经营、使用或者限定其使用范围和用途等措施。对不再作为药品使用的麻醉药品和精神药品,国务院药品监督管理部门应当撤销其药品批准文号和药品标准,并予以公布。
  药品监督管理部门、卫生主管部门发现生产、经营企业和使用单位的麻醉药品和精神药品管理存在安全隐患时,应当责令其立即排除或者限期排除;对有证据证明可能流入非法渠道的,应当及时采取查封、扣押的行政强制措施,在7日内作出行政处理决定,并通报同级公安机关。
  药品监督管理部门发现取得印鉴卡的医疗机构未依照规定购买麻醉药品和第一类精神药品时,应当及时通报同级卫生主管部门。接到通报的卫生主管部门应当立即调查处理。必要时,药品监督管理部门可以责令定点批发企业中止向该医疗机构销售麻醉药品和第一类精神药品。

  第六十一条 麻醉药品和精神药品的生产、经营企业和使用单位对过期、损坏的麻醉药品和精神药品应当登记造册,并向所在地县级药品监督管理部门申请销毁。药品监督管理部门应当自接到申请之日起5日内到场监督销毁。医疗机构对存放在本单位的过期、损坏麻醉药品和精神药品,应当按照本条规定的程序向卫生主管部门提出申请,由卫生主管部门负责监督销毁。
  对依法收缴的麻醉药品和精神药品,除经国务院药品监督管理部门或者国务院公安部门批准用于科学研究外,应当依照国家有关规定予以销毁。

  第六十二条 县级以上人民政府卫生主管部门应当对执业医师开具麻醉药品和精神药品处方的情况进行监督检查。

  第六十三条 药品监督管理部门、卫生主管部门和公安机关应当互相通报麻醉药品和精神药品生产、经营企业和使用单位的名单以及其他管理信息。
  各级药品监督管理部门应当将在麻醉药品药用原植物的种植以及麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等各环节的管理中的审批、撤销等事项通报同级公安机关。
  麻醉药品和精神药品的经营企业、使用单位报送各级药品监督管理部门的备案事项,应当同时报送同级公安机关。

  第六十四条 发生麻醉药品和精神药品被盗、被抢、丢失或者其他流入非法渠道的情形的,案发单位应当立即采取必要的控制措施,同时报告所在地县级公安机关和药品监督管理部门。医疗机构发生上述情形的,还应当报告其主管部门。
  公安机关接到报告、举报,或者有证据证明麻醉药品和精神药品可能流入非法渠道时,应当及时开展调查,并可以对相关单位采取必要的控制措施。
  药品监督管理部门、卫生主管部门以及其他有关部门应当配合公安机关开展工作。


                第八章 法律责任

  第六十五条 药品监督管理部门、卫生主管部门违反本条例的规定,有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)对不符合条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;
  (二)未到场监督销毁过期、损坏的麻醉药品和精神药品的;
  (三)未依法履行监督检查职责,应当发现而未发现违法行为、发现违法行为不及时查处,或者未依照本条例规定的程序实施监督检查的;
  (四)违反本条例规定的其他失职、渎职行为。

  第六十六条 麻醉药品药用原植物种植企业违反本条例的规定,有下列情形之一的,由药品监督管理部门责令限期改正,给予警告;逾期不改正的,处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,取消其种植资格:
  (一)未依照麻醉药品药用原植物年度种植计划进行种植的;
  (二)未依照规定报告种植情况的;
  (三)未依照规定储存麻醉药品的。

  第六十七条 定点生产企业违反本条例的规定,有下列情形之一的,由药品监督管理部门责令限期改正,给予警告,并没收违法所得和违法销售的药品;逾期不改正的,责令停产,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,取消其定点生产资格:
  (一)未按照麻醉药品和精神药品年度生产计划安排生产的;
  (二)未依照规定向药品监督管理部门报告生产情况的;
  (三)未依照规定储存麻醉药品和精神药品,或者未依照规定建立、保存专用账册的;
  (四)未依照规定销售麻醉药品和精神药品的;
  (五)未依照规定销毁麻醉药品和精神药品的。

  第六十八条 定点批发企业违反本条例的规定销售麻醉药品和精神药品,或者违反本条例的规定经营麻醉药品原料药和第一类精神药品原料药的,由药品监督管理部门责令限期改正,给予警告,并没收违法所得和违法销售的药品;逾期不改正的,责令停业,并处违法销售药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,取消其定点批发资格。

  第六十九条 定点批发企业违反本条例的规定,有下列情形之一的,由药品监督管理部门责令限期改正,给予警告;逾期不改正的,责令停业,并处2万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,取消其定点批发资格:
  (一)未依照规定购进麻醉药品和第一类精神药品的;
  (二)未保证供药责任区域内的麻醉药品和第一类精神药品的供应的;
  (三)未对医疗机构履行送货义务的;
  (四)未依照规定报告麻醉药品和精神药品的进货、销售、库存数量以及流向的;
  (五)未依照规定储存麻醉药品和精神药品,或者未依照规定建立、保存专用账册的;
  (六)未依照规定销毁麻醉药品和精神药品的;
  (七)区域性批发企业之间违反本条例的规定调剂麻醉药品和第一类精神药品,或者因特殊情况调剂麻醉药品和第一类精神药品后未依照规定备案的。

  第七十条 第二类精神药品零售企业违反本条例的规定储存、销售或者销毁第二类精神药品的,由药品监督管理部门责令限期改正,给予警告,并没收违法所得和违法销售的药品;逾期不改正的,责令停业,并处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,取消其第二类精神药品零售资格。

  第七十一条 本条例第三十四条、第三十五条规定的单位违反本条例的规定,购买麻醉药品和精神药品的,由药品监督管理部门没收违法购买的麻醉药品和精神药品,责令限期改正,给予警告;逾期不改正的,责令停产或者停止相关活动,并处2万元以上5万元以下的罚款。

  第七十二条 取得印鉴卡的医疗机构违反本条例的规定,有下列情形之一的,由设区的市级人民政府卫生主管部门责令限期改正,给予警告;逾期不改正的,处5000元以上1万元以下的罚款;情节严重的,吊销其印鉴卡;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予降级、撤职、开除的处分:
  (一)未依照规定购买、储存麻醉药品和第一类精神药品的;
  (二)未依照规定保存麻醉药品和精神药品专用处方,或者未依照规定进行处方专册登记的;
  (三)未依照规定报告麻醉药品和精神药品的进货、库存、使用数量的;
  (四)紧急借用麻醉药品和第一类精神药品后未备案的;
  (五)未依照规定销毁麻醉药品和精神药品的。

  第七十三条 具有麻醉药品和第一类精神药品处方资格的执业医师,违反本条例的规定开具麻醉药品和第一类精神药品处方,或者未按照临床应用指导原则的要求使用麻醉药品和第一类精神药品的,由其所在医疗机构取消其麻醉药品和第一类精神药品处方资格;造成严重后果的,由原发证部门吊销其执业证书。执业医师未按照临床应用指导原则的要求使用第二类精神药品或者未使用专用处方开具第二类精神药品,造成严重后果的,由原发证部门吊销其执业证书。
  未取得麻醉药品和第一类精神药品处方资格的执业医师擅自开具麻醉药品和第一类精神药品处方,由县级以上人民政府卫生主管部门给予警告,暂停其执业活动;造成严重后果的,吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  处方的调配人、核对人违反本条例的规定未对麻醉药品和第一类精神药品处方进行核对,造成严重后果的,由原发证部门吊销其执业证书。

  第七十四条 违反本条例的规定运输麻醉药品和精神药品的,由药品监督管理部门和运输管理部门依照各自职责,责令改正,给予警告,处2万元以上5万元以下的罚款。
  收寄麻醉药品、精神药品的邮政营业机构未依照本条例的规定办理邮寄手续的,由邮政主管部门责令改正,给予警告;造成麻醉药品、精神药品邮件丢失的,依照邮政法律、行政法规的规定处理。

  第七十五条 提供虚假材料、隐瞒有关情况,或者采取其他欺骗手段取得麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用资格的,由原审批部门撤销其已取得的资格,5年内不得提出有关麻醉药品和精神药品的申请;情节严重的,处1万元以上3万元以下的罚款,有药品生产许可证、药品经营许可证、医疗机构执业许可证的,依法吊销其许可证明文件。

  第七十六条 药品研究单位在普通药品的实验研究和研制过程中,产生本条例规定管制的麻醉药品和精神药品,未依照本条例的规定报告的,由药品监督管理部门责令改正,给予警告,没收违法药品;拒不改正的,责令停止实验研究和研制活动。

  第七十七条 药物临床试验机构以健康人为麻醉药品和第一类精神药品临床试验的受试对象的,由药品监督管理部门责令停止违法行为,给予警告;情节严重的,取消其药物临床试验机构的资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对受试对象造成损害的,药物临床试验机构依法承担治疗和赔偿责任。

  第七十八条 定点生产企业、定点批发企业和第二类精神药品零售企业生产、销售假劣麻醉药品和精神药品的,由药品监督管理部门取消其定点生产资格、定点批发资格或者第二类精神药品零售资格,并依照药品管理法的有关规定予以处罚。

  第七十九条 定点生产企业、定点批发企业和其他单位使用现金进行麻醉药品和精神药品交易的,由药品监督管理部门责令改正,给予警告,没收违法交易的药品,并处5万元以上10万元以下的罚款。

  第八十条 发生麻醉药品和精神药品被盗、被抢、丢失案件的单位,违反本条例的规定未采取必要的控制措施或者未依照本条例的规定报告的,由药品监督管理部门和卫生主管部门依照各自职责,责令改正,给予警告;情节严重的,处5000元以上1万元以下的罚款;有上级主管部门的,由其上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予降级、撤职的处分。

  第八十一条 依法取得麻醉药品药用原植物种植或者麻醉药品和精神药品实验研究、生产、经营、使用、运输等资格的单位,倒卖、转让、出租、出借、涂改其麻醉药品和精神药品许可证明文件的,由原审批部门吊销相应许可证明文件,没收违法所得;情节严重的,处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处2万元以上5万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第八十二条 违反本条例的规定,致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由县级以上公安机关处5万元以上10万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;由原发证部门吊销其药品生产、经营和使用许可证明文件。
  药品监督管理部门、卫生主管部门在监督管理工作中发现前款规定情形的,应当立即通报所在地同级公安机关,并依照国家有关规定,将案件以及相关材料移送公安机关。

  第八十三条 本章规定由药品监督管理部门作出的行政处罚,由县级以上药品监督管理部门按照国务院药品监督管理部门规定的职责分工决定。


                 第九章 附 则

  第八十四条 本条例所称实验研究是指以医疗、科学研究或者教学为目的的临床前药物研究。
  经批准可以开展与计划生育有关的临床医疗服务的计划生育技术服务机构需要使用麻醉药品和精神药品的,依照本条例有关医疗机构使用麻醉药品和精神药品的规定执行。

  第八十五条 麻醉药品目录中的罂粟壳只能用于中药饮片和中成药的生产以及医疗配方使用。具体管理办法由国务院药品监督管理部门另行制定。

  第八十六条 生产含麻醉药品的复方制剂,需要购进、储存、使用麻醉药品原料药的,应当遵守本条例有关麻醉药品管理的规定。

  第八十七条 军队医疗机构麻醉药品和精神药品的供应、使用,由国务院药品监督管理部门会同中国人民解放军总后勤部依据本条例制定具体管理办法。

  第八十八条 对动物用麻醉药品和精神药品的管理,由国务院兽医主管部门会同国务院药品监督管理部门依据本条例制定具体管理办法。

  第八十九条 本条例自2005年11月1日起施行。1987年11月28日国务院发布的《麻醉药品管理办法》和1988年12月27日国务院发布的《精神药品管理办法》同时废止。



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北京市调整电镀厂点若干问题的暂行规定

北京市政府 市经委


北京市调整电镀厂点若干问题的暂行规定
市政府 市经委



为了进一步贯彻中央书记处关于首都建设方针的四项指示,遵照国家经济委员会、国家机械工业委员会《关于机械工业工艺专业化当前工作的几点意见》和北京市人民政府《关于严格控制新建和扩建电镀厂点的通知》,制订本规定。
第一条 任何部门和单位,一律不准在北京地区新建和扩建电镀厂点(包括专业厂及附属车间、工段、小组)。特殊需要者,要报市人民政府调整工业办公室、市环境保护局和市规划局共同审查批准。
第二条 全市电镀工艺专业化的调整改组工作,在市人民政府调整工业办公室统一领导下,按行政隶属系统有计划、有步骤、分期分批地进行。首先由各有关区、县、局和在京的中央、部队企业的主管部门,按照专业化协作和经济合理的原则以及环境保护的需要,提出压缩电镀厂点的
调整规划,报市调整工业办公室进行综合平衡,审查批准,并按规划实行关、停、并、转。
各主管部门要组织安排好本系统的电镀生产协作,尽量不打乱原有的协作关系。被撤销厂点的电镀任务,应先在本系统内组织协作。确有困难的,报市人民政府调整工业办公室统一安排,不准擅自向本市农村或外省、市农村转移。
第三条 现有的电镀厂点,要重新登记,并按系统申请办理“电镀许可证”。申请办理“电镀许可证”的厂点,须由主管部门审核并经所在区、县环保部门签注意见,按系统报市调整工业办公室和市环保局审查批准,并发给供长期使用的“电镀许可证”或使用期为一年的“临时电镀许
可证”。“临时电镀许可证”使用期满后,根据全市电镀行业调整进度以及本单位污染治理情况,决定发给“长期电镀许可证”或吊销“临时电镀许可证”。从事电镀加工的厂点凭长期或临时“电镀许可证”向市工商行政管理局申请核发营业执照或申请登记电镀加工任务。
第四条 凡属下列情况之一者,不发给“电镀许可证”。
(一)风景游览区、名胜古迹区、自然保护区附近或邻近居民住宅的厂点,虽有“三废”治理措施,但达不到国家排放标准的。
(二)水源区、水库、养鱼池,北京地下水补给方向上游的主要河道等附近的厂点,虽有“三废”治理措施,但达不到国家排放标准的。
(三)各企业、机关、部队附属的家属工厂以及街道工厂和中、小学校校办工厂等厂点。
(四)污染严重而又无“三废”治理措施或虽有治理措施,但逾年仍达不到国家排放标准的厂点。
(五)劳动条件差,设备简陋,质量低劣的厂点。
(六)按市调整规划要求,确定撤销的厂点。
第五条 规划并经批准为撤销的厂点,由市人民政府调整工业办公室通知有关单位,工商行政管理部门吊销营业执照,人民银行或信用社撤销已开帐户并收回未用的支票,市公安局收回剧毒品购买证,化工物资部门停止供应电镀原材料。
第六条 无“电镀许可证”而从事电镀作业,视为非法营业,由市工商行政管理局和市税务局依法惩处。如继续违法营业,由市人民政府调整工业办公室、市供电局、环保局会同其主管单位查封电镀设备。对擅自启封者,由市供电局停止供电,一切损失及后果由启封者负责。
第七条 撤销的电镀厂点所有的设备、物资和资金等,应严 加管理,防止丢失、损坏、盗窃、私分、哄抢以及违反财经纪律的现象发生。保留的电镀厂点需要的设备、物资等,经双方同意,可有价调拨,但不准转让给没有“电镀许可证”的厂点。电镀废液必须妥善处理,防止造成新
的污染。
第八条 根据全市统一规划,电镀加工按专业化原则进行分工协作,并有计划地建立特殊镀种的专业厂点和电镀技术研究机构,以便研试和推广新工艺,提高技术水平,研究电镀“三废”的综合治理。
第九条 电镀工艺协作加工费按材质、原料、工艺技术要求和批量大小等不同情况,分别计算,执行全市统一标准价格。
各系统内的协作,可按内部协作价执行。
第十条 凡规划为协作、保留的电镀厂点,电镀加工所需的原料、燃料由物资部门纳入计划,按国家规定调拨供应。有关油、电、煤有色金属的消耗定额,由主管部门核定,并按财政部、国家劳动总局、物资总局(79)470号文的规定,批准实行节约奖。
第十一条 人民银行、建设银行、农业银行、信用社,要运用信贷和结算手续,大力支持工艺专业化协作,监督合理使用资金,并根据“区别对待,择优扶植”的原则,发放贷款,使企业活动符合调整的要求。
第十二条 电镀单位排放的“三废”,凡超过国家排放标准的,一律由区、县环保部门按《北京市执行国务院〈征收排污费暂行办法〉的实施办法》进行收费。
第十三条 为了挖掘电镀加工潜力,提高经济效益,凡保留的电镀厂点应积极承接协作任务,并要做到质量优良、服务周到、价格合理、信守合同。
第十四条 对阻挠或拒不执行本规定的单位和个人,由主管部门按有关规定酌情给予批评、警告、罚款,直至追究行政或法律责任。



1982年7月20日
潘伟 北京市高级人民法院


滥用市场支配地位,是指具有市场支配地位的经营者,滥用其支配地位,从事排除、限制竞争的行为。判定被告是否滥用市场支配地位,应当以被告在相关市场占据支配地位为前提,这里既包括相关市场范围的界定,也包括支配地位的认定。自《反垄断法》实施以来,北京法院陆续受理了一些涉及滥用市场支配地位的垄断民事案件。[1]这些案件中,原告大多因为不能证明被告占据相关市场支配地位而被法院判决驳回诉讼请求。市场支配地位的司法认定已经成为《反垄断法》适用过程中的核心问题。由于垄断民事案件属于新类型案件,很多问题无先例可循,本文将借鉴其他国家、地区的成功经验,结合我国的审判实际,从实体、程序两方面就此问题进行分析。

一、关于相关市场范围的界定问题

根据《反垄断法》第12条第2款规定,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品或者服务范围和地域范围。科学合理地界定相关市场对于判定经营者的市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响具有重要作用。

界定相关市场范围以相关市场的存在为前提。对此问题,美国加利福尼亚北区法院关于Kinderstart诉Google判决曾有相关评述。在这个案件中,Kinderstart主张Google图谋在“搜索市场”进行垄断,其将“搜索市场”定义为“由美国境内搜索引擎的设计、安装以及使用构成”,法院认为,Kinderstart未能说明搜索市场是个“销售群体”,亦未说明Google销售其搜索服务,Kinderstart未能引用权威观点说明反垄断法还涉及提供免费服务的领域,因此该市场并不是反垄断立法目的下规定的市场,因此对其该项诉求予以驳回。[2]在百度公司被诉垄断的案件[3]中,百度公司同样以其所提供的搜索引擎服务系免费服务为由,主张该案不存在反垄断法意义上的相关市场。但是法院认为,判断是否属于免费服务的关键在于,这种商品或服务是否是以完全的单纯的满足他人需求的公益商品或服务。百度公司所经营的搜索引擎服务的对象不仅限于那些提出搜索请求的普通用户,还包括那些意图通过付费方式实现商业价值的网站。在显示搜索结果的首页,有部分竞价排名结果与自然排名结果同时出现在网页左侧的列表中。由于首页部分往往最受用户关注,因此这种安排是百度公司通过搜索引擎服务实现商业利益的本质。竞价排名作为一种搜索引擎的营销模式,是基于自然排名而建立的,它根据用户使用搜索引擎的方式,利用用户检索信息的机会尽可能的将营销信息传递给用户,通过“排名靠前”的方式获得最大的来自搜索引擎的访问量,从而产生相应的商业价值。由此可见,百度公司提供的竞价排名与自然排名两种服务方式在其经营搜索引擎服务过程中是密不可分的,以自然排名部分免费搜索结果为由主张不存在相关市场是缺乏依据的。

相关市场的范围包括相关商品(服务)市场和相关地域市场两个方面的内容。对于相关商品市场的界定,通常应当以商品的特性、价格和设计用途为出发点,找到受影响的基本产品或服务,并确定其预期的用途、物理或技术特征。例如,在百度案件中,法院确定受影响的基本服务为“搜索引擎服务”。这一服务主要是通过搜索引擎自己的网页抓取程序,连续地抓取网页,提取关键词,建立索引文件,当用户输入关键词进行检索时,搜索引擎可以从索引数据库中找到匹配该关键词的网页,将网页标题和URL地址提供给用户,用户通过点击可以直接进入相关网页,在满足用户搜索需求的同时也为网站提供了提高关注度的平台。搜索引擎服务本质上属于互联网信息检索、定位服务。

由于对市场竞争的限制主要来源于需求替代和供应替代,因此国务院《反垄断委员会关于相关市场的指南》提出,可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代性分析,必要时进行供给替代性分析。无论采用何种方法界定相关市场,都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性,反垄断执法机构鼓励经营者根据案件具体情况运用客观、真实的数据,借助经济学分析的方法来界定相关市场。目前各国普遍采用“假定垄断者测试”[4]的基本思路来进行。通过经济学工具分析获取的相关数据,确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围,从而界定相关市场。根据其他国家的经验,这里的数据来源主要有三种途径:针对消费者、竞争者以及大客户的问卷调查;市场调查机构提供的数据;政府(包括统计、海关等部门)的数据。需要强调的是,比较服务的重点不在于服务的类似性判断,而是在于判断是否有足够的消费者将相关的服务视为替代品。[5]替代关系并不是产品之间物理、化学或工艺上简单的类似或相近,如果相比较产品在技术、用途或价格上存在巨大差异,则不应当认为具有替代关系。例如,在1979年Hoffmann-La Roche维生素垄断判决中,欧洲法院以不同种类的维生素性能和用途不同为由,将7种维生素认定为7个独立的产品市场。[6]欧洲法院在米其林(Michelin)案件中强调在根据需求的可替代性界定相关产品市场时,起决定作用的不仅是产品的客观技术特点,还必须考虑市场上供求的竞争条件和结构。在Tierce Ladbroke案件中,欧洲初审法院确认了需要考虑的因素,这些因素包括:第一,在存在功能替代品的情况下对某一特定产品需求的长期稳定性,例如在利乐(TetraPak)案件中,由于在超过15年间可能的技术替代品只能获得很少市场份额,因此存在超高温消毒牛奶纸箱包装的产品市场;第二,消费者的喜好和理解,例如在圣罗兰Yve Saint Laurent案件中,法院认定存在同一产品的奢侈版和标准版两个产品市场;第三,不同的价格水平;第四,转换成本。即使两种产品不具有可替代性,但是如果可以轻易的从生产A产品转向生产B产品,它们仍属相同产品市场。例如造纸业,生产商可以迅速更换设备,转而生产其他不同等级不同类型的纸品。[7]

在运用需求和供给弹性分析的过程中,也往往需要对相关的其他因素进行综合考虑。例如在1975年“欧共体联合商标公司案”中,欧洲法院判决接受了欧共体的观点,即根据产品的物理特性,香蕉的柔软度、易于消化等特性使其区别于一般的水果,因此构成一个独立的市场。[8]我国台湾地区在“大台北区瓦斯股份有限公司案”中将家用管道煤气、罐装液化石油气、电力分别界定为不同的市场,体现出其并未单独考虑替代性因素,而是综合了消费者的使用便利、供货方式、产品的原料等其他方面的因素作出的结论。[9]

我国的相关司法实践表明,法院往往根据相关证据,结合服务的性能、用途、价格等因素,从消费者的角度确定是否存在可替代性的服务。例如,在李方平诉网通公司案件中,李方平认为相关服务市场为固定电话、小灵通及ADSL业务,但是法院认为,从通信服务的需求者角度而言,更关心的是通信服务的价格和功能,而非实现通信的工具和物理方式,固定电话、小灵通与移动电话之间、ADSL上网与无线上网之间分别存在较强的可替代性,因此法院认为李方平的主张依据不足,不予支持。[10]百度案件中,一审法院在判决中特别对将网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用服务与搜索引擎服务进行了对比,认为搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点,是其他类型的互联网应用服务所无法取代的,所以搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不存在需求替代关系,因此不属于同一市场。

相关地域市场,是指需求者获取具有较为紧密替代关系的服务的地理区域,这些区域表现出较强的竞争关系,可以作为经营者进行竞争的地域范围。传统上在界定相关地域范围时,需要考虑经营者销售特定商品时,消费者可以购买到与之相竞争的商品的地域范围,具体包括政治、经济、文化等原因造成的差异。界定服务,特别是涉及互联网服务的相关地域市场是存在困难的。如果机械地认定互联网无国界,会扩大地域市场范围,增强市场的竞争度。在涉及互联网的服务时,可以从消费需求的角度来认定。例如从事中文的搜索服务的主要面向的还是中文用户,而中文用户最为集中的仍是中国范围,因此可以认定中国是相关地域市场的范围。

二、关于支配地位的认定

所谓支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。《反垄断法》第18条规定了认定经营者具有市场支配地位所依据的因素,例如市场份额、竞争状况、财力、技术条件等。同时为了节约执法成本,《反垄断法》第19条规定了推定制度,如一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的,可以推定经营者具有市场支配地位,被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。因此,若原告选择适用该条款主张经营者具有市场支配地位,则应当就经营者所占据的相关市场份额承担举证责任。实践中,原告诉讼能力相对较弱,往往很难举证充分证明被告在相关市场具有市场支配地位,因此经常遭遇败诉。

例如,在百度案中,原告为证明京百度公司在相关市场的支配地位作出了很大努力,在一、二审期间提交大量证据,其中包括《中国证券报》相关文章、百度网站相关文章、www.eryi.org网站相关文章、“CNNIC发布中国搜索引擎市场广告主与用户行为研究报告”、北京正望咨询有限公司网站(www.iaskchina.cn)“2009年搜索引擎用户调查报告发布”、“2008年搜索引擎用户调查报告”等证据。但是法院最终认为,涉及市场份额这类专业性事实的证明问题,还是应当有相关的经济数据作基础的,因此没有采纳前述证据。最终原告因为不能证明百度公司占据中国搜索引擎市场的支配地位而败诉。

对此,有学者提出应当实行举证责任倒置。因为仅靠个人,没有任何法律手段,想要取得垄断公司的证据几乎是不可能完成的任务。过分苛刻地对起诉者要求证据,就会导致反垄断维权难以启动或者难以有效开展的尴尬状况。[11]这一观点的提出与美国垄断诉讼中的证据开示规则密切联系。根据美国联邦民事诉讼规则第26条的规定,当事人可以对任何非特权的与任一当事人的请求或抗辩相关的事项获得信息披露,无论该事项是与要求信息披露的当事人提出的请求或抗辩有关,还是与任何其他当事人提出的请求或抗辩有关。第37条对于“不进行或不协助信息披露”的情形特别规定了制裁措施。[12]这一规则对于垄断民事案件中原、被告之间诉讼能力不平等的情况具有特别意义。在美国的相关司法实践中,即使原告没有掌握案件的实质材料,仍可以提起诉讼,并通过证据开示程序从被告那里获得相关的证据材料。当然,这一规则虽然对原告有利,但是对于被告而言,要提供相应的资料往往要付出高额的成本,同时由于垄断民事案件中涉及当事人的经营数据及其他相关商业秘密,因此规则中明确,对于涉及商业秘密的,当事人可以申请保护令。若原告违反,则直接驳回其相关的一项诉求;若被告违反,则直接判决原告诉讼请求成立。[13]

理论上,举证责任倒置是指一方当事人提出的权利主张由否定其主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种证明责任的分配形式。它是基于民法精神中的正义和公平而对传统的“谁主张、谁举证”原则的补充、变通和矫正。[14]我国现行民事证据规则中有关举证责任倒置的规定基本上源于实体法的相关规定。在《反垄断法》相关规定缺位的情况下,不宜在审判实践中直接采纳举证责任倒置的原则。关于反垄断的诉讼属于民事诉讼,在无特别规定的情况下,原则上仍应适用“谁主张、谁举证”的基本原则。在原告提起垄断民事诉讼后,其应当就被告是否实施了垄断行为以及原告是否因此受到相应的损害负担举证责任。同时,举证责任倒置的情形多涉及工业事故、环境污染等,它既强调一种社会责任的承担,也表明现代民法对于消费者或者弱势群体的一种关怀。然而《反垄断法》是通过保证一种良性的竞争秩序从而实现消费者利益的最大化,它反对的是垄断行为而非垄断地位,因此在证明被告是否具有市场支配地位的时候适用举证责任倒置将会给经营者增加沉重的负担,同时也不利于社会福利的增加。因此在我国反垄断法的司法实践中不宜施行举证责任倒置。

根据现行民事诉讼制度,“举证责任适当转移”可以作为一种方案解决原告举证困难的问题。举证责任转移是以适用法定举证责任不能公平合理地分配败诉风险为前提的。在依据一般的举证责任的情况下,案件事实仍处于真伪不明的状态,如果一味地坚持一般原则将导致不正义,在这种情形下,法官有必要通过行使自由裁量权,将一部分的举证责任转移到原来不负有举证责任的一方当事人,以纠正这种固定立法在司法实务操作上的偏失。[15]垄断案件属于新类型案件,反垄断法并未对垄断诉讼进行特殊的规定,完全依据民事诉讼现有的规则,恐怕将使得反垄断法所规定的私人诉讼制度落空。同时,关于市场份额的认定,涉及到一些计算方法和基础数据,特别是基础数据往往是企业的商业秘密,下游的经营者无从掌握,因此严格执行《民事诉讼法》将增加原告举证负担。因此应当特别考虑公平和举证能力。鉴此,虽然目前在审理垄断案件时无法突破《民事诉讼法》关于举证的基本原则,但是可以适当结合举证能力、证据距离来分配举证责任,对于主张权利的当事人而言提出初步证据证明存在市场支配地位,然后将举证责任转移到被指控垄断的一方当事人,从而在一定程度上减轻当事人的举证负担,并督促对方积极举证,促进反垄断法的有效执行。最高法院《关于垄断案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》中采纳了这一观点,在第9条中规定,受害人提供了证明被诉垄断行为人具有市场支配地位的初步证据,被诉垄断行为人未予否认,或者虽予否认但未提交足以支持其否定主张的证据的,人民法院可以认定其具有市场支配地位。

根据我国民事诉讼证据规则,当事人可以申请专家证人出庭进行陈述,法官和当事人均可对其进行询问,同时双方当事人各自的专家证人均可接受质询。这一制度安排为在民事诉讼中解决专业问题方面的事实提供了途径。垄断案件中,关于市场支配地位的认定不仅涉及法律问题,往往还涉及到经济学、统计学等专业问题,如果完全由法官来对专业问题做出判断恐力不从心。“专家证人”规则对于审理垄断民事案件具有特殊意义。

“专家证人”制度起源于英美法系,在美国的反垄断司法实践中发挥了显著作用。通常,各方当事人都会聘请专家作经济分析,经过审前多次论证后将相关报告提交法院,一般专家报告应当包括:开庭的意见、理由;用以支持其结论的文件、数据来源的说明;专家的资历;在过去4年内有无作证的记录;本案中获取的报酬。法官对于专家报告从证据层面上有两个要求,首先是具有可信性;其次是报告结论与本案的相关性。美国的DOGER案件中对于专家报告是否具有科学性、技术上是否有帮助的问题上作出了分析,它提出了3点需要考虑的因素具有相当的指导作用:所提理论是否在实践中验证过;方法结论有无被鉴定过;是否存在可知的错误率,以及是否存在具体的控制方法等。[16]涉及相关市场的范围、市场份额、市场经济链条等问题时大多会有经济学家参与,有时涉及产品技术特性分析时还会聘请技术专家进行说明。经济学家还会对市场竞争环境、因果关系等进行数据分析。双方当事人交换专家报告之后,专家会对其报告中引用的技术文件数据进行说明,并接受对方的质询。正因如此,反垄断诉讼在美国往往被称为是“专家之战”。我国的相关实践表明,垄断民事诉讼具有一定的专业性,对相关证据的审核不同于传统民事案件,因此对于涉及市场份额这类专业性事实的证明问题,应当适当引入专业证人进行经济分析,而不能仅凭简单的证据予以认定。最高法院《关于垄断案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》中也对此进行了规定,即当事人可以向人民法院申请具有经济学、行业知识等专业人员出庭就案件的专门性问题进行说明。然而随着新经济的发展,新经济产品和服务的技术越来越复杂,因此相关产业中的反垄断案件越发棘手。对于当事人未申请专家证人出庭的,法官也可依职权引入专家进行论证。如,法官可以让每一方当事人都指定一个专家,然后两个专家以这种方式共同指定第三个各方都同意的中立的专家,由法官指定其为法院委派的专家,以避免被任何一方误导。这样,由3名专家组成的专家委员会可以协助法官解决案件涉及的专业问题。[17]这个类似于仲裁的程序对于解决垄断案件中的专业问题将会有所帮助。

具有市场支配地位是认定被告是否滥用市场支配地位并承担相应民事责任的前提。虽然西方国家经过长期实践积累的丰富经验,值得我们研究、借鉴,然而由于我国仍处于社会主义市场经济发展的初级阶段,西方的经验并不能当然地适用我国国情,因此,如何既保证有效遏制垄断行为,又能促进我国市场良性发展、增加社会福利,将是司法机关在处理此类问题中面临的重要挑战。




注释:
[1]统计时间截至2010年12月。
[2]case number C 06-2057 JF(RS).
[3]参见北京市高级人民法院(2010)高民终字第489号民事判决书。
[4]即5%的测试标准,观察当被假定的垄断者将其产品价格提高5%时,消费者在一年内转向其他替代产品的可能性。
[5][匈]巴拉斯·帕沃格:“相关市场的界定”,在2009年1月“中欧滥用市场支配地位研讨会”的演讲。
[6]尚明:《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》,法律出版社2007年版,第42页。
[7]欧洲委员会竞争总司官员Lars先生在2009年1月“中欧滥用市场支配地位研讨会”的演讲。